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一、避开财产所有人或管理人，以诈术欺骗不明真相的人，从而得以公开顺利取得财产所有者或管理者财产的定性问题。 一些犯罪分子在作案时，往往会遇到一些不利的客观条件的阻碍，如门卫、邻居等，犯罪分子为了消除这些障碍而采取欺骗的手段，骗得这些不明真相人的信任，从而得以公开的取得他人财产。对这类案件是定盗窃罪，还是定诈骗罪？如某甲窃得某乙住宅钥匙后，到乙的住所行窃时，见乙的邻居某两在室外乘凉，某甲便对乙的邻居丙说：'我是乙的朋友，乙委托我来为他拿东西的。'某丙见某甲有乙房间的钥匙，便信以为真，对某甲毫不介意，甲便入室，窃取了乙的大量财物，然后大大方方地离开了乙的住宅。有的认为，某甲采取欺骗手段，公开取得他人财产，应定诈骗罪。我们认为，某甲应定盗窃罪。理由是：此案中的某甲虽然使用了骗术，但其骗术是对财产所有人以外的不明真相的人实施的，对财物所有人来说，仍然是不明知的，因而仍应定盗窃罪。本案中的某丙对乙的财产没有监督和管理的义务，乙的财产不在丙的直接监视和管理之下。因而，丙对乙的财产没有处分的权利，甲取得乙的财产并非是通过丙的处分而取得。相反，乙的财产仍在乙的监视和控制之下，只有乙对该财产享有处分的权利，甲避开乙取得财产，仍然是一种秘密窃取行为，应定盗窃罪。 二、避开财产所有人，以欺诈手段从财产持有人或管理人手中取得财产的定性问题。 这种情况与前述第一种情况有所不同，即行为人欺骗的对象不是所有者或管理者以外的不明知真相的人，而是财产的管理者。如甲某委托乙为自己保管货物，一日某丙伪造甲的手迹到乙处谎称：'我是受甲的委托来提货物的。'并出示了伪造的甲的'手迹'。乙信以为真，便将货物交丙提走。此案从现象上看，与第一种情况基本上是一样的，即都采取了欺骗手段，都是避开财产所有人而取得的财产，所不同的，只是欺骗的对象不同。然而，也正是由于欺骗的对象不同，其犯罪性质就不同。对于本案的丙某则不能定盗窃罪，而应定诈骗罪。因为在本案中，甲将财物委托给乙保管，其货物即置于乙的监视和管理之下。乙对货物负有监视保管义务，而丙利用乙管理货物之机，采取欺诈手段，使乙陷于错误认识而处分其保管的财物。丙取得财物，是通过他人的处分行为取得的，而不是以秘密手段窃取的，因而应定诈骗罪，而不应定盗窃罪。 三、以欺骗手段骗取无行为能力人财物的定性问题。 所谓无行为能力人，是指因年龄小或精神上严重障碍，对时物缺乏判断能力的人。根据民法通则第十二条第2款和第十三条第2款的规定，不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。行为人以欺骗手段骗取无行为能力人，从而获取财物的，应定盗窃罪。因为无行为能力人没有辨别判断能力，不能独立进行民事活动。没有管理自己和他人财产的行为能力，也没有处分自己和他人财产的行为能力，行为人以欺骗手段骗取无行为能力人而取得财产，从表面上看是欺骗，但由于欺骗的对象没有管理财产和处分财产的行为能力，不能认为是财产所有人或管理人'自愿'将财产交付。对于财产的真正管理者来说，行为人仍然是避着他人秘密取得的财产，仍不失为窃取行为。如行为人见某甲家只有一个五岁男孩在家遂起贪财之念以帮助修电视为由欺骗男孩，然后将电视抱走。对此应定盗窃罪。但应当注意的是，对于行为人以欺骗手段骗取限制行为能力人而取得财产的，不宜都定盗窃罪。根据民法通则第十二条第1款和第十三条第2款的规定，10周岁以上的未成年人和不能完全辩别自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。由于限制行为能力人能够从事与其年龄、智力相适应的民事活动，因而以欺骗手段骗取限制行为能力人的信任而取得财产的，是定盗窃罪还是诈骗罪，应根据具体情况而定。 四、行为人采取欺骗手段，乘人不备，以旧换新，以次换好案件的定性问题。 在现实生活中，有的犯罪分子为了获取对方的财产，而又不致被对方当即发觉，往往采取以假乱真、偷梁换柱的办法获取对方财产。如被告人陈某，女，小学教师，1993年3月15日，陈某到商场金店见柜台里放有一条重14.09克，价值人民币1803元的金项链，与自己所买的假金项链式样相同，遂产生以假换真的邪念。她随即到一商店购得金坠一个、签字笔一支。然后又返回某商场金店，向包货员谎称购买金项链，要售货员将金项链拿出挑选，陈在'挑选'金项链过程中，乘售货员不备之机，用自己的假金项链调换了上述真金项链。尔后，陈又买得假金项链门条、假金戒指9枚及涂改液等物品，于同年3月28日，再次来到上述某商场金店，采取上述同样方法，换得一条重1．09克，价值1418元的真金项链。当天，陈×又以同样手段调换一条重19.78克，价值2531元的金项链时，被售货员发觉，当场将其抓获。在审理本案过程中，有的认为，陈×以购买真金项链为名，以假项链换取真金项链，是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公共财物，其行为应定诈骗罪。 我们认为，对这类案件应定盗窃罪。理由是：第一，陈X虽然采取欺诈手段，但获取真金项链井不是欺诈手段完成的，而是乘售货员不备时，秘密换取的，因而对其获取财物起决定作用的是秘密窃取手段而不是欺诈手段。第二，诈骗罪是受害人上当受骗后，在错误认识下，有意识地处分（交付）财产的行为。而在本案中，并不是因为售货员陷于错误认识后，有意识的处分金项链，即将真金项链交给陈×拿走，售货员虽有将金项链交付陈×的行为，但只是让其选购，并不是让其拿走。陈X将真金项链调换拿走，是售货员所不明知的，因而不是售货员有意识处分的结果，而是陈秘密窃取的结果。 五、假冒身份，先骗后盗的定性问题。 假冒身份，先骗后盗，是指行为人先冒充某种特定身份，对被害人进行欺骗，在取得被害人信任之后，乘其不备，窃走赃物的情况。如某甲男与某乙女冒充兄妹、以为妹找婆家为名在外行骗。一日，'兄妹'两人到某丙男家，骗得丙男好感，'妹'便以婚许丙男，骗取丙男一千元定金。'兄'便先携款而走，'妹妹'留下后'妹妹'趁丙男离家之机，携带丙男家中八百余元同财物逃跑对于上述类似案件，应根据具体案件情况，分别定罪处理。如果'先骗'行为只是为了骗取对方信任，为后来盗窃打基础，没有骗取具体财物，则只单纯处理'后盗'行为。如果在'先骗'过程中亦骗取了数额较大的财物，应对'先骗'行为作为诈骗犯罪处理。如本案甲乙在'先骗'过程中，共骗取财物1000元，甲乙二人即构成共同诈骗罪。对于'后盗'行为，只要窃取财物数额较大，应作盗窃罪处理。因为在这类犯罪中，'先骗'和'后盗'是两个相对独立的犯罪行为，'先骗'按'先骗'的具体情节处理，'后盗'按'后盗'的具体情节处理。更具体地说，'先骗'构成了犯罪即按诈骗犯罪处理，不构成犯罪就不处理，'后盗'构成犯罪就按盗窃罪处理，'后盗'不构成犯罪就不作犯罪处理。不能因为'先骗'而改变'后盗'的性质，也不能因为'后盗'而改变'先骗'的性质，而应作为两个独立的犯罪行为处理。在本案中，乙女'后盗'的行为数额较大，乙构成了盗窃罪，应与'先骗'所犯的诈骗罪并罚。如果甲对'后盗'与乙女事前有通谋，甲亦同时构成盗窃共犯，亦应数罪并罚。 （作者单位：宜昌市中级人民法院） 深海鱼补充：在实务中，还会有诈骗、盗窃、抢夺交织的情形，需要判断改变财物占有关系的本质上是属于何种行为。以骗打手机为例，手机出借后，在被害人附近使用，被害人仍然占有着该手机，如果在被害人视线内突然逃走，应当理解为抢夺的行为，暴力行为突然摆脱了被害人对物的控制占有。如果借手机后，乘被害人不注意，偷偷溜走，应当定盗窃罪。如果借手机后，向被害人提出要带手机离开现场，被害人同意，则应当认定为被害人自愿放弃对物的控制，同意带离现场，应定诈骗罪。
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