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一、基本案情 庄某系某国有企业总经理，张某系地产商，庄某所在的企业有闲置资金，为了赚取利息，张某和企业其他负责人集体讨论同意借钱给张某500万，后庄某和企业中担任财务总监的杨某代表单位和张某商谈具体细节，和张某约定月付利息1.5%，庄某和杨某为了到时候能非法占有部分利息款，与杨某约定，书面合同上月付利息以1%进行约定，另外的0.5%直接交给庄某和杨某，庄某对张某称“这样做，钱比较好用”。后张某按照约定将0.5%总共4个月的利息共10万元给庄某、杨某，庄某、杨某予以私分。 问题：1、庄某、杨某私分10万元，是属于受贿行为还是贪污行为？2、张某帮助庄某、杨某非法占有10万元，是否构成犯罪？ 二、解析 1、10万元是属于公款，庄某、杨某构成贪污罪。在经济往来中，国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利，经由交易对方以各种名义的回扣、手续费等形式给付其个人的财物，不能不加区别地一概认定为刑法第三百八十五条第二款规定的受贿行为，而应当结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人单位，审慎加以区分，然后准确认定其行为的性质。比如在购销活动中，如果购入方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种名义的回扣、手续费，实际上来源于降低标的金额者，因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，实际上侵犯的是本单位的财产权利，就应当特别注意是否是一种变相的贪污行为。本案也是如此，约定1.5%的利息是由单位的名义和张某谈妥的，从张某的角度，心理已经接受了支付1.5%利息的预期，也正是如此，庄某、杨某才能堂而皇之的要求张某配合，因为这样的要求不会影响到张某的实体权利，实践中也较容易得到像张某这样交易方的配合，本质上该0.5%的利息是庄某、杨某通过收入不入账的形式偷转到自己的腰包，该资金的性质属于公款，并非张某额外让渡给庄某、杨某的受贿款，因此应当构成贪污罪。 2、张某不构成共同犯罪。有意见认为，庄某、杨某为了贪污该10万元，需要张某的配合，并且张某确实也配合庄某签订了阴阳合同，导致庄某、杨某顺利将该笔公款不入账并私分，张某应当构成贪污犯罪的共犯。但笔者认为，张某不构成共同犯罪，理由如下： （1）从主观上分析。庄某跟张某说“这样操作，钱比较好用”，如果做实质理解，笔者认为庄某是想让张某误以为该钱还有其他用途，而并非想表达他自己要贪污的意思。因为，任何一个贪官在这种情况下，根本没有必要将自己要贪污的事情告诉无关第三人，而“钱比较好用”也就是告诉张某，单位想这么操作，作为张某肯定会愿意配合。因此张某主观上并不具有直接的帮助故意，虽然理论上认为共同犯罪故意也可以是间接故意，但实践中一般不予处理。 （2）从客观上分析。由于张某的特殊身份，系交易的一方，因此该10万元利息款在张某还未交给庄某等人时，该款项并非公款，而属于张某自己的财产，只有当张某交给庄某等人时，该10万元才变成公款，而当10万元交到庄某等人手上后，张某显然再没有任何行为，也就是对该10万元成为公款后到庄某、杨某不上交进行侵吞过程中未再提供任何帮助行为。假如，张某将该10万元打入到对方公司的公款账户后，又帮助庄某等人从公司公款账户中套取出来，那么才具有和庄某等人目的一致的帮助行为，才具有可罚性。 （3）从共犯理论上分析。庄某公司和张某之间是双方互为行为对象，是交易的双方，在理论上称为对合行为（或对向行为），在一般的对合关系中，行为双方互为对象，行为的目标相互对立。如买卖枪支罪中，出卖者的目标是获取钱款，而购买者的目标则是获得枪支，两者相互对立。而在共犯关系中，“各个共同犯罪人不管具体分工如何不同，他们的犯罪活动是在同一目标之下，彼此联系，互相配合而实施的，犯罪的危害结果与各个共同犯罪人的行为之间有因果关系。”因此不能将对合关系和共犯关系等同，对合犯也不是当然地属于共同犯罪的一种。对于对合犯中如果一方规定犯罪，而另外一方没有明确规定犯罪，但又为构成犯罪的一方提供了帮助或者教唆，能否构成共犯，国内外都存在较大争论，实践中一般不予处理。 |
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