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司法实践如何看待“公开盗窃” “秘密性”的含义 我国刑法分则盗窃罪的罪状中并无“秘密性”的描述，该罪名的行为方式是用“盗窃”这一术语来描述的，这是否意味着构成盗窃罪可以以公开的手段完成呢？笔者认为，立法者在设置该罪条文时，本意是盗窃必须由秘密的方式取财，这符合我国文字的表述习惯。《唐律疏议》曰：“窃盗人财，谓潜形掩面而取。”“潜形掩面”是对于“窃”这一规范用语的具体阐释，那么“取”就是对于“盗”这一规范用语的具体阐释。《荀子·修身》曰：“窃货曰盗。”《晋书·刑法志》引张斐律表云：“取非其物谓之盗。”《唐律疏议》对盗的描述是：“公取、窃取皆为盗。”所以，“秘密性”是解释者的解释语言，是对立法语言——“窃”的具体化。当然，“秘密性”一词本身的含义还需要我们进一步解释，可将“秘密性”具体分为“相对的秘密性'与“绝对的秘密性”、“主观的秘密性”与“客观的秘密性”。 笔者认为，采取“平和窃取说”作为盗窃罪的本质存在一系列问题，具体阐述如下。 首先，使用国外或台湾地区刑法理论解释我国刑法问题难免“水土不服”。在教义学框架下，刑法理论是没有国界的，域外的刑法理论可以引进来深化我们的研究，可是我们应该弄清我们引进的理论在国外是如何产生的以及它们的命运如何，诚如冯亚东教授所言：“不同的犯罪论体系其自身是如何形成，其各自究竟针对的是什么样的问题？进一步设问——不同体系所针对的‘犯罪’样态有无差异，这种差异是否足以导致‘犯罪论’在体系设置上各有不同？ 我们知道，在德国和日本刑法中没有抢夺罪的规定，生活中出现的这种“趁人不备，公然夺取财物”的行为被抢劫罪和盗窃罪给分流掉了。于是，盗窃罪就是一种平和窃取财物的行为。在我国台湾地区刑法中虽然有规定了抢夺罪，在致人伤亡的情形下，是以抢夺罪的加重犯来定性的，所以可以说抢夺行为通常有致人伤亡的危险。在与以上规定均不同的我国刑法中，是在既抢劫罪（第263条）、盗窃罪（第264条）、诈骗罪（第266条）之后单独规定的，并且根据2002年7月16日最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：“实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”显然，（1）如果同时构成抢夺罪和过失致人重伤或死亡罪的，根据想象竞合，从一重处罚；（2）如果抢夺罪未成立，但是造成了重伤或死亡结果，只能认定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪；（3）如果抢夺罪成立，但是造成了轻伤，只能认定为抢夺罪。所以，“平和窃取说”的支持者认为抢夺是以非平和且有足以致人伤亡可能性的取财行为的观点也是叫人怀疑的，这是漠视我们国家的刑法规定。“在中国现阶段法治初创时期，地广案多而司法人员水平不齐的国情下——在司法领域内尚存在‘法律扫盲’的问题，更需要构造的是一种狭义的、紧扣刑法典之有效规定的刑法解释学（大大有别于德国语境下涵摄诸多领域或意域的刑法信条学）——特别是对犯罪论体系的设置与阐释。” 其次，将盗窃罪解释为可以公开进行超出了国民的预测可能性。刑法规范具有两种属性：行为规范和制裁规范，“一个完整的刑法规范由两部分组成，首先是描述特定的事实类型，或者说法定的构成要件，然后当某行为满足了相应的构成要件，才赋予相应的法律后果。这是立法者对某个典型的生活事实或利益状态作出法律评价的表达”。而且，“行为规范是对社会共同生活不可或缺的定位之安定产生影响的规范。也就是说，在于创设一般人的行动预期的状态，这样的行动预期很明显不是社会伦理秩序被维持的预期，而是自己的生命、身体、财产等不被侵害的预期。也即行动预期是为了保护法益而必须被维持的，因此，创设行动预期的行为规范可以说是以保护法益为己任的”。 我们每个人都是被假定为“意志自由”的人，对法律都应该有认识，如果出现所谓的法律认识错误，一般情形下并不能免责，只有少数情形下可以免责。在我们的观念里，盗窃就是指“采取秘密的方法去拿别人的东西”，我们不会认为“当着他人的面拿东西”是盗窃。如果行为人主观上是抢夺的故意，客观上是公开平和的取财，难道应该将行为人评价为将抢夺罪和盗窃罪的法律认识错误吗？即便如此，结论仍是定抢夺罪而非盗窃罪。故此，还不如不要颠覆人们长期以来形成的对“盗窃”的认识。 最后，平和窃取说违反了罪与罪划分的明确性原则。罪刑法定原则的实质侧面有对刑法明确性的要求，根据美国的宪法，不明确的法律是无效的。财产犯罪是对公私财产法益侵犯的犯罪，由于行为方式的复杂性，导致了立法上必须在类型化之时尽可能地界分此罪与彼罪。按照“平和窃取说”，“抢夺行为都符合盗窃行为的特征，但盗窃行为不一定符合抢夺行为的特征”，盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪是一种彼此竞合的关系，且法益侵害性逐渐增加。这样一种处理方式，很可能是受到德日阶层式犯罪论的思维方法的影响的结果，凡事皆是递进的、竞合的关系。 深海鱼：对于学者在理论方面的不断创新研究，本人也是持支持的态度，正是因为不断的创新研究摒弃旧的思想，人类文明才有不断的进步，但理论研究应用到具体实践还是有一段磨合期的，这个过程中需要对理论的反复论证、实验最后才能应用到实践中，但在新体系还未取代旧体系之前，具体的实践者们如果操之过急，一出新品就迫不及待的用于实践中，我们的实践者毫无疑问已将自己摆放在立法者、创设者高度，必将践踏法治。我们应当用一种包容发展的眼光看待新事物，同时也应当以严谨的态度守好本分，做法治的守卫者。关于盗窃罪是否需要秘密性特征，在目前的司法实践以及朴素思想出发，显然还是需要符合秘密性特征的，最高法关于盗窃罪司法解释中就明确了盗窃罪是“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物....”，在刑事审判参考中，也一直秉承着该观点，未有松动。理论上将秘密性分为主观的秘密性和客观的秘密性，相对的秘密和绝对的秘密，比如在公共场所盗窃，可能旁人会看见，但行为人实施的手段是针对被害人的，所以是相对的秘密性，或者掩耳盗铃的方式是主观上认为的秘密性，我认为在处理类似案件的时候，在适用盗窃罪秘密性方面不存在任何障碍。关于抢夺罪，抢夺是以非法占有占有为目的，公然夺取的行为。“乘人不备”应当说在理论和实务中达成了共识，并非抢夺罪的构成要件，因为乘人不备系常见典型的抢夺行为，但并非全部类型的共性特征，公然性应当系共性特征，关键在于“抢夺”的字面理解，由于“乘人不备”不是固有特征，那么“抢夺”的力度和速度就有多种可能性，实践中，行为人可以根据被害人情况及客观情况做出“抢夺”的具体方式，比如，被害人摔倒无法动弹，财物在前面无法拿回，那么行为人抢夺时并不需要采用乘人不备的方式快速夺取，可以慢慢的拿取，当然有些行为人怕被害人喊叫也可能采取保守的快速夺取的方式离开现场，只要符合相对于财物占有人是公然要件即可，因此对于“夺取”的理解不要理解成快速抢得财物，当然快速抢得财物是常态，“夺得、抢得”是针对财物占有人而言的，不一定表现出“暴力”（突然之力），但也并非“和平取财”，由于公然针对于财物占有人取财，我们不能认为“平和取财”，将“平和取财”定义成无暴力取财也是不对的，公然取财的手段对被害人造成了严重的心理伤害，不能还认为是”平和“的。秘密窃取的情况下可以称为“平和取财”。所以，我认为在司法实践中，在适用公开非暴力取财过程中，适用抢夺罪也没有大的障碍。我们需要理论创新和学习，但在目前司法实践中，我认为还是要遵循目前的体系和司法解释进行实践，这是实务精神。 |
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