【探讨】浅谈盗窃和抢夺的区分

夏日windy 2022-01-26

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摘要：我国刑法通说认为盗窃和抢夺的区别在于是秘密窃取还是公然夺取。后不少学者对传统通说观点进行批判，并提出了不以公开性区分二者的“公开盗窃说”。“公开盗窃说”的区分标准和主要理由有待商榷，对传统通说观点提出的批判同样存在问题。从我国历史传统文化和当前我国司法实践现状看，贸然改变二者的区分标准并不妥当。

关键词：盗窃；抢夺；公开盗窃；秘密窃取

一、问题的提出

根据我国《刑法》第二百六十四条规定盗窃罪为“盗窃公私财物”，第二百六十七条规定抢夺罪为“抢夺公私财物”，立法采取简单的罪状描述，对“盗窃”和“抢夺”的含义并未作明确的规定。我国的通说采取的是“秘密窃取论”，即盗窃是秘密窃取公私财物的行为，抢夺是公然夺取公私财物的行为。区分两者的标准就在于是秘密窃取还是公开夺取财物。张明楷教授借鉴德日刑法理论，主张“公开盗窃说”，即盗窃罪与抢夺罪的的区别并非秘密性对公然性，而是平和性对暴力性，“盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为”，抢夺则是“以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为”，“盗窃与抢夺的区别在于: 对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。”该学说也得到了一些学者的支持。我国在司法实践中出现过承认“公开盗窃”的判例，盗窃罪具有秘密性已得到我国刑法学界、司法实务界的普遍认同，笔者赞成传统观点，但以张教授为代表的学者主张重新界定刑法中盗窃与抢劫的界限，对传统观点发起挑战，在刑法理论界和实务界产生一定的影响，本文拟对该问题做些探讨。

二、盗窃和抢夺的区分标准之争

如前所述，我国学界现对盗窃和抢夺的区分标准存在两种主张，一种是以公开和秘密来区分二者的“秘密窃取论”，另一种是不论是否具有秘密性，以平和和暴力来区分二者的“公开盗窃说”。支持“公开盗窃说”和“秘密窃取论”的学者都对其合理性进行了论述，具体如下：

（一）“公开盗窃说”

持“公开盗窃说”主张以平和与否的方式来区分盗窃罪与抢夺罪，理由主要如下：

以是否公开的方式界定二者无法反映法益侵害的区别，同时也混淆了主观要素和客观要素。根据“秘密窃取论”，无论是公开的方式还是秘密的方式，对法益的侵害并无差别，均是侵害了被害人的财产。从被害人的角度看，无论是公开还是秘密，其对财产的占有均受到了侵害，此种区分与法益保护并无关系。而“公开窃取说”以平和与否的方式区分盗窃和抢夺，其中抢夺有人身伤亡的危险，更能体现法益保护。传统观点的持有者既主张盗窃的私密性，又承认只要行为人主观上认为是秘密窃取，即使客观上被他人发现，也属于秘密窃取的说法，混淆主观要素和客观要素的区别，相当于承认“公开窃取说”。

以秘密的方式认定盗窃罪缺乏可操作性，容易导致处罚间隙。有学者认为，如果以公开与否的方式认定盗窃罪，将导致以平和的方式取走他人财物的行为无法定罪，形成处罚漏洞。如行为人进入他人住宅后，明知主人看着自己但因身体原因只能卧床不起，偷走主人的财物。此种情形，行为人在实施盗窃行为时，是明知被害人知晓死亡，但根据“秘密窃取论”，要求行为人主观上认为“秘密”即可，无法对该种情形定罪处罚。此外，实践中对行为人的主观认识难以调查认定，举证困难，可操作性不大。因此，将盗窃罪限定为以平和的方式取得财物，抢夺罪限定为对物以暴力的方式排除被害人的占有，而不论是公开还是秘密的方式，则不会有举证和定罪的困难。

以行为人的主观认识内容区分盗窃罪和抢夺罪的主张是主观主义的观点，实为不妥。传统观点认为只要行为人自认为是秘密取得他人财物就成立盗窃罪，颠倒了应该先考察客观行为性质，再考察行为人的主观要素的认定犯罪的顺序。此外，这种观点也不符合主观要件和客观要件的关系，形成了“客观行为类型完全相同，主观故意认识内容不同”的不合理局面。

传统观点具有区分的随意性，应根据法律评价、实益选择区分。许多案件中，往往仅凭行为人的口供认定行为人是否认识到自己行为的公开性，但行为人的口供具有不稳定性，造成不同审级的法官根据不同的口供认定不同的犯罪。如果盗窃罪与抢夺罪定罪量刑的标准相同，那么将行为无论是认定为盗窃罪还是认定为抢夺罪并没有实质的影响，即没有实益；反之，则为有实益。而我国刑法规定的盗窃罪和抢夺罪在实益上存在差异，较为复杂。根据规定，二者在一般情形下并无差别，但在入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃三种情形上，入罪没有数额上的要求，而抢夺罪如果认为是公开夺取财物，则需要达到“数额较大”，这就造成如果是秘密扒窃没有数额较大成立盗窃罪，公开扒窃没有数额较大不成立抢夺罪，造成罪刑不均衡的现象。“公开盗窃说”不以公开与否定罪，则能在前述两种情形均能成立盗窃罪。

司法实践中有大量的“公开盗窃说”案例，审判并未将盗窃罪限定为秘密窃取。如：甲在火车站下车时遇见乘客乙带着行李和小孩，便询问乙是否需要帮忙把行李扛出站，随后甲乙商定，由乙支付甲一定的报酬，甲帮乙把行李扛出车站。甲在帮乙扛行李出站的过程中，乙被检票人员拦下，而乙一直注视着甲，甲仍然当着乙的面将其行李扛走。甲公然扛走乙行李的行为成立盗窃罪。又如，行为人进入被害人家中，明知被害人盯着自己，但鉴于被害人胆小或者患重病躺在床上不能起来，公然拿走被害人家中的财物。这种行为在审判实践中常被处以盗窃罪。另外，在公共场所如公交车上、集贸市场，明知他人、被害人看着自己仍公然实施扒窃的行为，审判实践中历来也都是以盗窃罪论处。再如，刘某和张某素不相识，同乘一辆火车。刘某提箱内有若干高档物品，列车开到丙市时，停车3分钟，张某欺骗刘某说火车在此站停靠12分钟，刘某便下车吸烟，同时委托张某帮其照看提箱。3分钟后，列车准时启动，刘某未能及时赶上列车。在列车启动时，刘某在站台上眼睁睁地看着张某将其提箱据为己有。张某的行为成立盗窃罪。

（二）“秘密窃取论”

“秘密窃取论”为我国的传统通说观点，认为盗窃是指秘密窃取公私财物的行为，抢夺是指乘人不备公然夺取财物的行为，但由于“秘密窃取”与“乘人不备”本身是挂钩的，无法准确区分二者，后教科书将抢夺罪中的“乘人不备”要素删除，仅以公开和秘密的方式区分二者。主张通说观点的学者认为，一方面，“秘密窃取论”更好的体现刑法的内在精神。我国刑法将直接夺取型财产罪分为盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪，采取 “三分制”的立法体制，自古以来，在我国，无论是法律的规定还是民众的观念，均将盗窃视为秘密窃取、抢夺界定为公然夺取。我国现行刑法也继承了这一法律文化传统，通说的区分标准很好地体现了刑法的内在精神；另一方面，在司法操作中便于操作执行。由于“秘密”和“公开”的相对性和互斥性，如果行为具有秘密性，则不可能属于抢夺或者抢劫；如果行为具有公开性，则不可能是盗窃，这样可以很好的区分二者。笔者赞同“秘密窃取论”的观点，提倡理由将在下文论述，这里不做过多赘述。

三、“公开盗窃说”之检讨

如前述所说，持“公开盗窃说”的学者，是在对传统通说的观点进行批判的基础上，对其合理性进行论证。以下对“公开盗窃说”论证逐一予以反驳：

传统观点无法反映行为对法益的侵害的观点并不成立。与盗窃罪具有秘密性相比较，抢夺案件中的行为人公然夺取被害人的财物，对被害人还产生了一定的精神威胁，在众目睽睽之下无视法律秩序，这使得其行为的社会危害性明显增大。对于法益侵害的评价不能仅局限于现实侵害，还要考量给社会公众带来的不良影响。行为人公开实施犯罪的方式到时社会危害性加大，财物秘密窃取的方式则侧面表明行为人是不想与被害人发生直接冲突的，较之公开的方式，社会危险更小。

传统观点并未混合主观要素和客观要素。如果认为盗窃与抢夺的区分，只要求 “秘密与公开”存在于行为人的主观认识之中，“至于客观行为本身是秘密还是公开，则不影响盗窃与抢夺罪的成立”，这确实存在混淆主观要素与客观要素的嫌疑。但是，这种将 “秘密窃取”仅视为 “主观认识内容，而不是客观构成要件内容”的观点，并非是传统观点的主张。区分抢夺和盗窃的方式在于行为人是通过何种方式取得的财物，通常是按照行为取得财物的手段和行为来做客观判断，并不是仅从行为人主观认识做判断。相反，盗窃罪的客观构成要件之一就是秘密窃取他人财物，同时，行为主观上也需要有秘密窃取他人财物的故意，具有意欲采取秘密窃取他人财物排除他人占有的心理状态，在这种情形下，按照主客观统一原则，认定行为人成立盗窃罪。

“公开盗窃说”对传统通说观点的理解存在问题，通说观点并不会导致处罚上的漏洞。我国刑法学通说的持有者认为，盗窃罪的基本特征是秘密窃取，抢夺罪的基本特征是公然夺取，如果认识是“乘人不备，公开夺取”为抢劫罪的，那么“乘人有备，公开夺取”则当然很难定罪，因此，持我国通说观点的学者更多的强调其“公然夺取”的基本特征。公开和秘密是相对的范畴，在二者界定上会存在难度，但也不是无法区分，如我国有学者将“公然夺取”界定为行为人实施了可能立即被被害人发现的方式来夺取被害人的财物。因此，通说观点不会导致处罚上的漏洞。

“公开盗窃说”的实益区分标准并不能彻底解决问题。首先，在我国已经存在对入户盗窃、扒窃、多次盗窃三种情形入罪无数额要求的批判现象，例如，2013年成都市《关于办理扒窃案件适用有关法律问题的会议纪要》规定，扒窃财物行为入罪的数额，城区为500元以上（含500元），农村地区为300元以上（含300元）。以这种理由反驳本身就“站不住脚”。同时，根据我国刑法的规定，盗窃罪较之抢夺罪的处罚更为严厉，以暴力的方式认定抢夺罪是对其处罚范围的限缩，也扩大了盗窃罪的适用范围，解决了以“入户”、“多次”的作案手段并以公开的方式进行犯罪的入罪问题，但“入户以暴力的方式夺取财物”与“入户以平和的方式夺取财物”相比，前者的危害性更大，但根据法律规定，还需达到“数额较大”的要求，否则无法定罪。因此，便承认抢夺和盗窃本身存在竞合，即行为符合抢夺罪的构成要件就必然符合盗窃罪的构成要件。“入户抢夺”当然符合“入户盗窃”，据此，可以将“入户”抢夺未达到“数额较大”的行为认定为盗窃罪（入户盗窃），以避免在处罚上存在漏洞。但这种解释仍然存在问题，在未达到“数额较大”的标准时，采取暴力手段和平和手段（入户取财）的均是盗窃罪，此种情形下，手段明显有差别，且前者危害性更大，但两者的罪名相同，会使造成民众对犯罪认识存在偏差；在达到“数额较大”的标准时，以暴力手段成立抢夺罪，以平和手段成立盗窃罪，而我国盗窃罪的处罚更为严厉，却在犯罪数额更大时以更轻的犯罪论处，造成罪刑不均衡。

审判实践中并未认可“公开盗窃说”。前述第一个案例为持“公开盗窃说”的学者设想的，实践中还未有相关真实司法案例；第二个案例的情形，在审判中也未有认定为盗窃罪的情形，且大都认定为成立抢夺罪。例如，被告人曲某翻窗进入张某房间，因在开启房门反锁装置时弄出响声惊醒了张某，张某大喊，曲某未予理睬并拿走张某的大量财物。人民法院认定曲某的行为构成抢夺罪。第三个案例的情形，本质上行为仍以秘密的方式窃取财物而非公开的方式，因为行为人是在被害人毫不知情的情形下转移财物，此时已经成立盗窃罪的既遂，即使几分钟后被害人知晓了真实情况，也不影响犯罪的成立。

四、“秘密窃取论”之提倡

如前述所述，“公开盗窃说”的主张存在诸多问题，其对“秘密窃取论”的质疑也并不成立，也是侧面对“秘密窃取论”的论证。除此之外，笔者还基于以下几点理由提倡“秘密窃取论”：

第一，“秘密窃取论”更加符合我国历史文化传统，贸然改动有待商榷。《晋律注》最先明确区分了“盗”的不同类型，其中“窃盗”就是秘密窃取财物的犯罪。唐律《贼盗律》规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗”，由此可见，唐律“盗”有两种情形，一为“强盗”，指公开取得他人财物；二为“窃盗”，指秘密取得他人财物，后演化为“盗窃”。此后，唐律关于盗窃含义的界定直接被《宋刑统》、《大明律》和《大清律例》所继承，盗窃为秘密取得他人财物。明清时期的学理解释也都将窃盗解释为秘密取财，北洋军阀时期，盗窃罪的规定基本上沿袭了《大清新刑律》。新中国成立后，1979年《刑法》及相关的司法解释均赞同盗窃罪具有秘密性。因此，盗窃的秘密性在我国具有悠久的历史文化传统，与普通民众的观念相贴近，在缺乏正当性的情况下贸然改动实为不妥。

第二，更加凸显盗窃和抢夺的本质，将二者意义明确区别对待。犯罪的社会危害性不仅取决于它的现实法益侵害，还去取决于给社会造成的不良影响。当着被害人的面与其发生冲突，公然非法取得财物与在被害人不知情的情形下，秘密取得财物相比，前者社会危害性更大，主观恶性也更大。

第三，“秘密窃取论”仍具有可适用性。如前所述，通说盗窃和抢夺的界限界定和定罪的边界是并无大问题的，实践中没有造成入罪和出罪的问题，虽然存在一些争议性的领域，但不能算是缺陷，任何学说都会存在具有争议性的部分。如果“公开盗窃说”能够解决的问题通说都可以解决，而且相比解决方案也并不差，那么通说地位就应当坚持。如果在未发现通说错误的情况下，轻易用新说取代通说势必造成司法成本的增大。因此，通说并不是非改不可的。

结语

盗窃罪秘密窃取的特征在我国具有悠久的历史传统，随着社会的发展，盗窃的秘密性应不断强化，与抢夺的界限明确区分。我国刑法学通说主张的“秘密窃取论”在司法实践中也未有明显缺陷，法律也需要保持安定性和连续性，符合社会民众的普遍认识。因此，坚持通说是符合当前我国国情的。

参考文献

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