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浅析“收受财物后及时退还”的司法适用 ——以刑事推定为视角 作者：胡钟艺 郑马 2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条第1款规定：“国家工作人员收受行贿人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”上述司法解释对受贿罪的认定具有重要的指导作用。因理论上对该解释本质的理解不一，以致司法适用上的混乱。笔者尝试以刑事推定为视角对该司法解释的本质和适用做简要的分析。 一、“行贿人收受财物后及时退还或者上交的，不是受贿”本质是对财物收受人不具有受贿主观故意的刑事推定。 理论上对《意见》第9条第1款本质的理解存在争议。有观点认为该解释是“出于刑事政策的需要，有利于解脱一批国家工作人员”。或认为“是根据《刑法》第13条规定的‘情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪’而认为该行为不构成犯罪。”还有观点认为“该规定只是为了说明，客观上虽然收受了他人财物，但是主观上没有受贿故意的行为，不成立受贿罪。” 通过司法解释的形式超越《刑法》规定的犯罪构成要件重新构建受贿罪的犯罪构成，是违反罪刑法定基本原则的。因此将《意见》第9条第1款的本质理解为刑事政策的观点是错误的。如果收受财物的行为已经构成受贿罪，那么及时退还或者上交的行为只是犯罪既遂后的罪后情节。完全抛开受贿犯罪本身情节不予以评估，仅着眼于罪后情节便认定犯罪行为“情节显著轻微进而不构成犯罪”，显然不合理。受贿罪是故意犯罪，不具备受贿的犯罪故意即不构成受贿罪，笔者原则上认同上述第三种观点。在此基础上笔者认为《意见》第9条第1款规定的本质是对财物收受者不具有受贿主观故意的刑事推定。刑事推定是刑事诉讼中的一种事实认定方法，其以肯定基础事实与推定事实之间的常态联系为基础，通过对基础事实的证明来实现对推定事实存在状态的认定，是刑事司法证明的重要补充①在我国刑事司法实践中，刑事推定的适用有利于解决犯罪构成尤其是主观构成要件的证明困难问题。最高人民法院颁布的司法解释规定了不少推定型条文，如通过一定情节推定犯罪行为人具有非法占有财物的目的，推定犯罪行为人对特定事物和情况主观上的“明知”等。 《意见》第9条第1款的规定实质就是以司法解释的形式确认在没有证据证明行为人具有受贿的主观故意的情况下，以行为人“及时退还或者上交财物”这一事实推定行为人不具有受贿的主观故意，进而不构成受贿罪。与司法解释中规定的众多入罪化的刑事推定不同，《意见》第9条第1款的规定是去罪化的刑事推定。《意见》第9条第2款之所以规定“受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”正是因为此种情形下退还或者上交财物的行为是在行为人为了掩饰犯罪的主观意志支配之下实施的，不能据此推定为人不具有受贿的主观故意。司法实务中，最高人民法院刑事审判参考案例（刑事审判参考（总第99集）：周标受贿案［第1017号］）中对“及时退还”的相关论述②切合了笔者关于《意见》第9条第1款规定实质是刑事推定的观点。 二、 以刑事推定为视角浅析“收受财物后及时退还”的司法适用。 明确“行贿人收受财物后及时退还或者上交的，不是受贿”刑事推定的本质，有利于该解释在司法实践中的正确适用。笔者在此结合办理的个案，对该刑事推定的司法适用做简要的分析。 （一）“及时”的认定不是纯粹的、孤立的时间判断问题，应当综合其他情节判断退还的时间是否属于“及时”。 基于对《意见》第9条第1款规定本质理解的偏差，导致不少观点纠结于究竟怎样的时间段内才属于《意见》中规定的“及时”。如有观点认为“及时”应当以一个月为限，超过一个月就不属于“及时”③ 理论上将“及时”固化为一个时间段的观点也直接影响了该解释在司法实践中的正确适用。如上海市高级人民法院、上海市检察院的《研讨会纪要》将上交或者退还的时间限定在3个月以内④这种做法颇值得商榷。 笔者认为，任何将“及时”限制为一个固定时间段的做法都是错误的。“及时”的判断不是一个纯粹的、孤立的时间判断的问题，应当综合其他情节判断退还的时间是否属于“及时”。例如行为人收受财物时是否存在误收或者迫于当时的环境不得已暂时接收的情形；行为人误收财物后何时认识到财物属于行贿财物性质；行为人对其收受财物的处置方式；行为人是否有退还财物的真实意思表示；行为人退还财物的自愿性、自主性；是否存在阻碍行为人退还财物的客观因素等。 以笔者参与办理的仲某（化名）非国家工作人员受贿一案为例⑤行贿人以送茶叶为名在送给仲某的茶叶礼盒内装了数十万现金，仲某收受时并未当场打开查验。仲某当晚发现礼盒内装的是现金，于是几天后向行贿人表示要退还该款项，但多次联系行贿人，行贿人故意避而不见，甚至在仲某无奈将款项带到行贿人公司时，行贿人刻意召集多名公司员工一起接待仲某，以致仲某碍于人多而没有退还。仲某曾计划通过支票的形式划款给行贿人，但咨询会计后被告知不可行。仲某绞尽脑汁，在收到现金半年后荔枝上市的时候，将该笔现金原封不动装入荔枝盒，以送荔枝的名义将现金退还给了行贿人。虽然仲某在收到财物半年之久才将财物退还，但仲某此期间持续努力退还财物并最终退还成功，足以证明仲某没有收受贿赂的故意，笔者在庭审中依据上述情节发表以仲某退还财物属于及时退还发表辩护意见，该意见得到法院的认可。
（二）“及时上交或者退还”不是推定“不是受贿”的充分条件，此推定具有可反驳性。 刑事推定的合理性源于经验法则，即生活经验中推定事实伴随基础事实出现的高度盖然性。而经验法则的获取源于对既往经验的归纳，归纳推理的前提真实不能必然推定出结论真实。这意味着刑事推定具有可反驳性（法律不允许提出证据予以反驳的除外）⑥ 因此，部分司法解释在确认某一刑事推定的同时，明确规定了该推定的可反驳性。如2015年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第1条中规定了可以通过某些情形推定行为人具有走私、制造、贩卖、运输毒品主观故意中的“明知”，可以认定行为人“应当知道”，但有证据证明确属蒙蔽的除外。 “国家工作人员收受行贿人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”这一推定同样具有可反驳性。《意见》第9条第2款的规定即是对该推定的一种反驳。还有，对于索贿的受贿人索取到财物后，即使第二天就因内心不安或其他原因，返还了财物，也应当认定为构成受贿罪。因此，在有充分证据证明行为人收受财物时具有受贿的主观故意的情况下，任何的及时退还或者上交的行为都不阻碍受贿罪的成立。 （三）“及时退还”不是推定财物收受人不具有受贿的主观故意的必要条件，不能以“没有及时退还”推定收受财物者具有受贿的主观故意。 《意见》第9条第1款以司法解释的方式肯定了以“及时退还”推定行为人没有受贿的主观故意的一个情节或者基础事实。但必须认识到“法有限而情无穷”，“及时退还”不是认定行为人不具有受贿故意的必要情节。如果仅仅着眼于《意见》第九条第1款的规定而忽视利用其它客观事实推定行为人是否具有受贿的主观故意，则有挂一漏万之嫌。 再以上述仲某非国家工作人员受贿一案为例。仲某向行贿人退回上述数十万元的行贿款后，在一次仲某与行贿人视察工地的时候，行贿人说有一箱水果要送给仲某，行贿人遂叫人从其车上抬下一个水果箱，直接将水果箱放到仲某轿车的后备箱里。仲某回到家打开水果箱，发现里面有一百多万元的人民币现金。仲某计划这笔钱退还给行贿人，但经过深思，他基于下列理由决定暂时不予退还：1、行贿人之所以这次送来更多的钱，应该是认为仲某觉得第一次送的钱太少所以才把钱退还给行贿人；2、如果这次退还了，行贿人极有可能会送来更多的钱；3、再次退钱可能会不利于推动合作项目的顺利进行⑦ 4、等到项目开发取得阶段性的成果后再把钱退还给行贿人。仲某担心将该笔现金放家里被家人动用，遂将该笔现金原封不动的放到其妹妹家里，嘱咐其妹妹这笔钱一定不能动，以后要还给别人的。两年多以后该项目建设基本完工后，仲某将该笔资金退还给了行贿人，并告知行为人之所以没有及时退还是为了处理好与行贿人的关系，以便行贿人有信心推进项目的建设。 仲某此次退还收受的财物距离其认识到收受了行贿财物两年多，又没有导致其无法退还财物的客观阻碍因素，因此用“及时退还”还解释仲某退还财物的行为很牵强。 如果将“收受财物后未及时退还的，是受贿”作为《意见》第9条第1款的“硬币的另一面”来适用，错误地将“及时退还”固化为认定行为人不具有受贿主观故意的唯一情节或者必要情节，必定认为仲某构成非国家工作人员受贿罪。 笔者在辩护中提出“及时退还”并非客观上收受财物后不构成受贿罪的必要和唯一情节，对于仲某收受该笔资金应当从主客观相统一的角度考察仲某是否具有收受贿赂的故意。该辩护意见得到法院的认可，认定仲某收受的该笔资金不构成非国家工作人员受贿罪。 笔者认为：《意见》第9条第1款规定：“国家工作人员收受行贿人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”本质上是刑事推定。“及时”不是一个单纯的时间概念，应当综合其他情节综合判断。“及时退还”并非“不是受贿”的充分条件，该推定具有可反驳性，前者也非后者的必要条件，不能以“没有及时退还”推定收受财物者具有受贿的主观故意，进而认为行为人构成受贿罪。《意见》第9条第1款的适用有其范围和界限，仅是在没有证据对收受行为人的是否具有受贿主观故意予以认定的情况下，通过其及时退还的行为推定其不具有收受贿赂的主观故意。对于其他情形，需要利用主客观相统一的原则进行具体分析，以避免客观归罪。 参考文献及注释： ①张云鹏：《刑事推定论》，法律出版社2011年10月第1版，第15页。 ②该案裁判理由中论及：“‘及时退还’情形，要求行为入主观上没有受贿的故意，客观上表现为及时退还或者上交，不存在犯罪故意，故不构成犯罪。……‘及时退还’情形的行为人收受他人财物并非本人意愿，往往受当时的时空条件限制不得已接收或者‘误收’，如请托人放下财物即离开，无法追及的；掺夹到正常物品中当时无法发现的等等。” ③王玉杰，《收受财物后退还或者上交与受贿罪的认定——对两高受贿罪司法解释第9条的反思》，载于《中州大学学报》，2009年12月，第26卷第6期，第8页。 ④何显兵，《论收受财物后退还或者上交的认定》，载于《河北法学》，第 30 卷第 3 期，2 0 1 2 年 3 月，第150页。 ⑤仲某非国家工作人员受贿一案，本文第二作者担任辩护人之一，并出庭辩护。 ⑥如刑法第17条对未满十四岁的人不具有刑事责任能力的推定，就属于法律不允许提供证据予以反驳的推定。 ⑦仲某是某村党支部书记同时兼任该村股份合作公司董事长，该村有一块土地需要开发。虽然很多房地产商前来接洽，但行贿人是其中难得的有经济实力又愿意接受合作条件的开发商，因此村委对行贿人很重视。行贿人投资开发项目后，很多事项的推进需要仲某的配合，行贿人因此向仲某送钱。 作者简介 |
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