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基于现行《刑法》的规定，由于并不是所有的诈骗罪的法条中都明确规定了必须以“非法占有为目的”为其构成要件，加之非法占有的目的属于人的主观形态，采取何种方法予以认定，如何准备认定才能达到即准确打击犯罪，又能促进人权保障，是实务中迫切需要解决的问题。 一、“非法占有目的”与“推定” （一）非法占有 诈骗罪的基本模式是行为人以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法实施欺诈行为，使对方产生认识错误，对方基于该认识错误交付财物，进而造成财产损失。非法占有目的是犯罪犯罪目的的一种，在占有型的犯罪中，必须在主观上具有“非法占有目的”，才能构成犯罪。即判断某一行为是否构成诈骗罪，在主观上要看行为是否有非法占有的目的。由于非法占有目的的客观外在行为并没有完全成为犯罪的构成要素，因此，非法占有目的是占有型犯罪中的当然内容，还是故意之外的独立的犯罪主观构成要件，即是“一元主观”还是“二元主观”尚存在着不同的看法。但无论是哪种观点，均承认非法占有目的是诈骗罪的必备要素。我国刑法学界目前对“非法占有目的”的理解包括有“非法占有说”、“不法所有说”、“意图改变所有权说”、“非法获利说”、“非法所有说”等不同观点。应当说，客观行为是行为人主观心理的外化，是其主观心理态度的反映和表象。要准确认定行为人是否有非法占有目的，就必须以行为人的客观行为进行综合性的考虑，通过推理回溯至行为人的主观心理，“目的犯之目的是行为人是一种主观心理要素，主观目的的证明不能以行为人的口供为转移，即不能行为人供有则有，供无则无，而应当将主观目的的证明建立在客观事实的基础之上。为此，就必须采用推定方法，根据客观存在的事实推断行为人主观目的之存在”。因此，对于如何认定诈骗罪中的行为人特征的考察，运用一定的逻辑规则，在司法认定上推定其主观上具有非法占有目的。1996年最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）中明确指出：“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：（1）明知没有履行能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：第一，虚构主体；第二，冒用他人名义；第三，适用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；第四，隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他估算凭证作为合同履行担保的；第五，隐瞒真相使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；使用其他欺骗手段使对方交付款、物的；（2）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；（3）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；（4）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；(5)隐匿合同的货物货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不退还的；（6）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货款后，在合同规定的期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。” （二）推定 推定，是指根据两个事实之间的“常态联系”，当某一事实存在时就可以认定另外一个事实的存在，即从已知的事实推导出未知事实的方法。推定的哲学基础就在于事物之间的关联性，或者说是基于事物之间普遍的共生关系、常态的因果联系，因为任何事物相互之间都存在着这样或那样的联系，事物之间的逻辑关系是客观的、必然的。推定所依据的经验法则必须是社会大众普遍承认的盖然性程度很高的经验法则，由于事务之间的这种规范化或常态化的联系，即基础事实—经验法则（盖然性程度高）—推定事实。在司法实践中，适用推定的主体一般是审判人员，是法律对某种事实或责任做出的是否允许当事人举证或无法举证时的一种认定。利用司法推定进行法律上的拟制，人为地确定了已知事实和未知事实的因果关系，实质上是通过证据对基础事实证明的方式来完成难以或无法证明的推定事实的证明。在诈骗案件中，无论是否在法条上明确规定了“非法占有目的”已将非法占有目的主观内容纳入到了对该类犯罪客观行为的法律评价中，只要有证据证明行为人实施了法定的客观行为，或者说证明了基础事实存在是确实的，那么就可以推定行为具有非法占有的目的。通过推定，人们可以拓展认识方法，扩大认识的对象，加速认识的进程，促进证明活动的便捷性，有利于案件的及时处理。 二、诈骗犯罪中的“以非法占有为目的”为何需要推定 (一）“非法占有目的”的主观要件证明困难 目的犯以犯罪目的为内容，刑法理论认为目的犯的目的即是主观的违法要素，也是主观的构成要素。我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”刑法的通说认为，犯罪故意具有认识因素和意志因素两个方面。在我国刑法的犯罪构成理论体系下，犯罪目的是犯罪构成因素之一。犯罪目的属于人的主观方面的心理问题，犯罪的主观方面，是指犯罪主体对自己的危害行为及其危害结果所持的心理态度，在诈骗犯罪中，行为人的心理态度是通过其外向化、客观化的外在行为来体现和反映。“主观”是反映支配行为人外在活动的主观意识，罪过属于心理态度的范畴，它由认识因素和意志因素构成。人的活动由其主观心理支配，活动的性质由主观心理决定；判断行为人的心理态度的根据则是行为人实施的诈骗行为在客观上的一系列活动表现。因此，只要存在证据证明这些客观化、外在化的行为表象和印迹的存在是确定的、属实的，就可以推断其心理态度的变化。 （二）刑事政策中打击某类犯罪类型的必要 运用刑法武器惩治和防范金融和财产领域中的形形色色的以非法占有为目的的诈骗行为，是世界各国刑事立法的通例和趋势。由于诈骗罪所涉及的社会领域众多，危害面积大，必须采取法律上的手段予以积极扼制。控方如果不能证明被告人具有此目的的事实，法官也就不能认定被告人的犯罪事实。在刑事政策中，为了实现立法者严厉打击和防范某类特殊类型犯罪，存在着较大的社会需要和政策安排需要特别加以保护的公共利益时，其采取的司法技术之一就是减少控方的举证范围和证明要求，将部分证明责任分配给被告人承担，由被告人承担提供反证的证明责任。之所以采用推定来确定“非法占有目的”，是因为在社会上诈骗罪本身具有一定的社会危害性，行为人是非法占有行为对社会秩序构成严重的威胁，具有现实危险性。通过证明与犯罪目的存在“必然”因果关系或“常态”关系的现象事实来确定“非法占有”目的的存在，就是一种可行的案件事实的认定方法。如 （三）证明责任分配制度的必然选择 刑事诉讼中，证明责任的分配遵循着这样的一条基本准则：基于无罪推定原则，证明被告人有罪的责任始终由控诉方承担，被告人不承担证明自己无罪的义务。“有原则，必有例外”，这一原则下并不排斥例外情况的存在。“法律推定其实就是对证明责任的一种分配，亦即它属于证明责任规范。”推定的实质是证据裁判主义的例外，并不是用证据不足以证明，在不存在直接证据或仅凭直接证据不足以证明代证事实时，基于刑事政策的需要，通过证明责任分配方式的调整，由间接事实与待定事实之间的常态联系进行推理，得出待定事实为真的结论，“与一般的法定的证明责任规则不同的是，法律规定则是对法官的直接命令，亦即指示法官从方法上如何解决问题。法律推定十分准确地命令法官，把某个既定的要件事实视为已经被证明，尽管实际上法官无法从漫画生活事实中获得对该要件事实（不是生活事实）的心证。”对于刑事政策必须予以控制的犯罪类型,出现事实真伪不明、难以证明、证明起来成本过大时司法技术上应当减轻主张推定事实存在一方当事人的举证责任，基于扎实的基础事实，适用推定规则的方法，转换证明对象，推导后推定事实，便于及时做出判决，减轻证明困难，避免证明僵局。通过推定得出的事实，由于以查明的基础事实为前提，基础事实在无法反证推翻下，推定另一事实的存在，符合证明标准的要求，基础事实与推定事实的常态性因果关系与现实生活中的事物间关联在原则上是一致的，作出推定事实的判定有利于提高诉讼效率与程序公正。 （四）便于法官及时依法裁判 罪行法定原则要求法律必须具有明确性和可预测性。在司法实践中，非法占有目的的认定往往由于缺乏明确具体的判断标准而难以裁判。适用推定须坚持主观想一致的原则，即不仅凭口供定罪，也不能仅仅以损失结果客观归罪，有学者指出，“在没有相反证据的情况下，凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上均应认定为具有非法占有目的。”同时，根据人类一般的生活经验和统计结果，如果待证事实发生的盖然性较高，那么主张该事实发生的当事人不承担责任，而相对人应该就事实之不存在承担证明责任。因为在事实真伪不明时，法院认定盖然性较高的事实发生，远比认定盖然性较低的事实发生，更可能接近真实而避免误判。23同时，由于推定的基础是社会众认得经验法则或常态性因果关系，客观上必须要求法官严格适用推定，不得滥用、恣意、任意载量，具有强制法官适用的约束性，可以防止法官自由裁量权的触角过长，合理束缚法官的自由心证。 三、诈骗犯罪中如何适用“非法占有目的”推定 在司法实践中，目的犯中超出法条规定的客观行为部分的主观目的往往难以用证据证明，如果坚持纯粹的机械的证据裁判主义，往往容易放纵罪犯；而如果一味地采用完全的归罪主义，就容易冤枉好人。有学者指出，在目的的证明方法上，应当引入司法推定的方法，并且应当通过制定司法解释的方式对刑事推定的方法、规则、程序以及效果等作出规定，更重要的是，应当采用立法的方式对某些犯罪的主观要素推定的基础事实作出规定。适用推定必须坚持综合考虑与全面分析，如需查明行为人人实施非法占有行为的动机、背景、犯罪目的、非法占有公私财产的具体情节与具体手段。使基础事实与推断结论之间具有高度盖然性的联系。适用推定必须允许和重视被告人的反证。为克服推定的局限性，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权和落实无罪推定原则，准确适用推定认定非法占有目的，必须注意以下几个原则： 第一，适用推定必须确保基础事实存在且真实。虽然推定的事实无需证明就可以被看作是已经得到证明的真实性事实，这种真实性是依赖于证据证明和司法认知的，基础事实的真实性包括众所周知的事实、自然规律、定理、司法文书、已经被证明的事实等等。没有基础事实无法进行推定，而且即使具备一定的根据也不得随意进行推定。虽然基础事实为真，推定事实未必为真，但基础事实为假，推定事实必定为假。考察基础事实是否为真，具体到合同诈骗中具体包括如：行为人并不具备相应的主体资格，行为人并不具备履行合同的能力，采取虚假担保方式，不按合同约定履行合同而是用于违法犯罪活动或个人挥霍，隐瞒、转移财产或抽逃资金的，远超出自身还债能力的。基础事实的确立主要来源于以下几个方面：（1）司法审判上的认知；（2）诉辩；（3）当事人的约定；（4）可指示评决之证据；（5）审理着基于充分证据所为之认定26同时，这种真实性是建立在无反证推翻的条件下，当然反证需要达到高度盖然性的程度。另外，为了保证基础事实的真实可靠性，防范推定可能导致的错误认定案件事实的风险，不得进行二次推定，并且没有明显的否定性解释。 第二，基础事实与推定事实之间须有逻辑的必然的联系。基础事实与待证事实之间应存在常态的因果关系。这种联系是一般的、常规的、逻辑的，是事实关系规范化，即前一事实的存在，另一事实也会存在，表现为一定必然趋势下的伴生关系，针对于特定的诈骗犯罪，可以从基础事实的分析入手，如关于货款诈骗罪的非法占有目的，有学者认为具有下列情形之一的，应认定为具有非法占有目的：（1）假冒他人名义贷款的；（2）贷款后携款潜逃的；（3）未将货款用途使用，而是用于挥霍致使货款无法偿还的；（4）改变货款用途，将货款用于高风险的经济活动造成重大经济损失，致使无法偿还货款的；（5）适用货款进行违法犯罪活动的；（6）隐匿货款去向，货款到期后拒不偿还的；（7）提供虚假的担保申请货款，造成重大损失，致使无论偿还的等等。这些建立在经济法则基础上的因果关系，从这些“基础事实”反映出“非法占有”的常态关系。 第三，适用推定必须坚持主客观相统一的原则。除了基础事实与推定事实之间存在着一定的逻辑证明关系外，还要考虑其他的价值判断和利弊选择。既要注重对其主观心理和犯罪意图的分析与把握，也要考察其客观行为的具体表现，如行为人是否具有履约能力、有无履约行为、未履约的原因、合同标的物的去向以及事后的态度等方面情况结合起来。最高人民法院《纪要》强调：“在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件的具体情况具体分析。”不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有目的。但推定的事实仅仅是证明案件整体事实的一个环节或一个部分，如主观要件部分，并不能直接证明案件事实的全部。 第四，允许当事人采用反驳方式和反证。法律推定的效果不是绝对的，从行为到主观的推定是有风险的。“如果行为人能举证证实某种相反的例外情况存在，则该推定结论就当然不能成立。”允许行为人进行反驳或提供反证，目的在于避免客观归罪。如美国《加州证据法》第607条规定，控方可以依赖推定来确定对被告人有罪至关重要的一个事实，除非被告人就推定事实的存在能提出相反的证据并足以使事实裁判者产生合理怀疑。但被告人并不被要求通过清楚和令人信服的证据，甚至通过优势证据来使推定无效。“推定作为一条证据规则，当一方当事人真实了某一事实，而另一事实则假定被证实，除非对方当事人提出反证来推翻这种推定，或者说，使推定的效力是盖然的，其达不到法律规定的证明标准的要求，因此应当允许提出反驳或反证，反驳推定的强度应当不低于推定本身，但基于双方对抗实力的不均衡，反驳推定的证明标准要低于控方的证明标准，证明被告人有罪的责任由公诉方承担，控方的有罪证明必须达到超出合理怀疑的标准。 因此，在司法实践中，认定行为人主观上是否具有非法占有的犯罪目的，应根据主客观上一致的原则，要有一定的客观依据和标准， 认识时应当考虑以下几个方面： 其一，行为人的履行能力和条件是否具备。即应当审查行为人是否具有法律规定的主体资格和履约能力，如果行为人并不具备与合同规定相一致的商品交换能力，可以作为行为具备非法占有的客观外在表现方式之一；如果行为人在签订合同时具备履行合同的能力，但在签订合同之后，由于客观条件的变化造成无法履行或无法完全履行合同的，不应作为诈骗对待。 其二，客观上是否有骗取行为。即审查行为人在主观上是否有《最高人民法院关于审理诈骗案件应用法律的若干问题的解释》第2条所规定的六种情形，如虚构主体、挥霍对方财物、隐藏财产等等，同时还应当结合行为人的经营背景、交易诚信纪录、经营项目、技术力量条件、资金流向等多方面要素综合分析。在犯罪嫌疑人没有提供相反证据证明其行为正当的情况下，凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上均应认定为具有非法占有目的。当然，如果非法占用并不具有非法占有的目的，原则上应该认定为经济纠纷，通过民事诉讼救济途径解决。 其三，行为人事后态度及是否具有归还财物的意图。由于非法占有并不一定体现为实际持有，一般来说，具备主动归还的行为可以看作是对非法占有目的的否定，但不能仅以是否具备归还的结果认定行为人具有非法占有的目的，要着重审查行为人在主观上是否意图排除财物的所有人对财物的占有、非法掌握控制对方当事人的财物，将他人之物作为自己的所有物而取得事实上的适用、收益、处分该财物的意思，即不仅要“占有”财物，而且要对财物全部或部分实施“处分”，形成非法所有的事实状态，才是“以非法占有为目的”。 其四，要在证据裁判主义原则前提下进行司法推定。对于诈骗中的主观是否具备非法占有为目的进行推定，即通过行为人的行为内容和形式推定其主观意图，但并不意味着案件的其实事实不需要证据支持，恰恰相反，根据证据裁判主义原则的要求，对于犯罪构成要件中的事实仍然需要证据予以证明，例如，在认定被诈骗款物去向时，必须对财务的价值与现状、财物变动过程与流向等情况查证属实，因为我国《刑事诉讼法》第53条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都要证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”根据这一规定，用客观方面的证据作支撑，对于主观方面的非法占有为目的进行司法推定的适用前提是控方仍要证明一定的基础事实，并没有完全免除控方的证明责任，只有控方证明一定量的基础事实后才可以适用推定。 作者系大通区检察院 |
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