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《中华人民共和国刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定”。刑法并未给出诈骗罪的定义。通常认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪主观方面是故意且具有非法占有公私财务的目的，但是现在在公、检、法机关对于诈骗罪的主观故意如何认定存在着很大的难点，对于诈骗罪主观故意如何通过证据证明都是我们急需研究和探讨的。 一、诈骗犯罪非法占有目的的认定难题 （一）关于“非法占有”目的的理解与认定 传统的观点认为，非法占有目的是指“行为人意图非法地改变公私财产的所有权。即依法对财物享有的占有、使用、收益、处分的权利”。这种观点强调的是行为人具有非法谋取公私财产所有权的意图。另一种观点认为:非法占有的含义是广义的，它的侧重点应是对合法财产所有权的破坏，至少应包含两方面的含义：一是行为人意图永久地剥夺所有权人不能行使所有权各项权能的权利，包括在财物无法追索的情况下的占有、转赠和处分。二是行为人追求使所有权人处于永久不能行使所有权各项权能的状态，包括用占用的财物进行违法犯罪活动或进行使财物极易灭失的高风险性经营。笔者认为，后一种观点是有一定道理的。诈骗等以非法占有为目的的犯罪，实际上是破坏了财产所有权人对财产行使的占有、使用、收益、处分权，而不是取得公私财产所有权。因为按照《民法通则》第72条的规定:财产所有权的取得，不得违反法律的规定。以非法占有为目的的行为，从民法上来讲不可能取得财产所有权的。以非法占有为目的，应该是指以下二种情形:（1）行为人意图永久非法行使他人财产所有权的全部权能（即财物的占有、使用、收益、处分）。这里需注意的是，行为人并不一定自己非法行使这些权能，非法占有并不是专指非法占为己有。有些犯罪分子将骗取的财物转为第三人持有，甚至单位占有（在单位诈骗犯罪的情况下），这不影响非法占有的目的的认定;（2）行为人并不直接行使他人财产所有权的权能，但其行为导致他人无法行使财产所有权的权能，这例情形也可以被认定为以非法占有为目的。 （二）现阶段非法占有目的的认定难题 我国刑法理论通说和实践部门均认为，诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。然而，非法占有目的是人的主观上的心理活动，除了被告人本人供认以外（但大多数情况下行为人即使具有“非法占有目的”，也往往辩称自己没有非法占有目的，所以依靠供述来直接认定行为人具有非法占有目的的方法运用场合非常有限），其余场合无法直接运用证据来证明行为人的主观心理活动，大量的案例显示，诈骗犯罪的行为人具有智能性、职业性、反侦查、反审判能力强等特点，往往通过各种手段或狡辩来模糊司法人员审查的视线，籍此证实或表明自己主观上没有非法占有的目的，企图逃避法律的追究。随着社会经济生活的日趋复杂多样，各种诈骗犯罪手段花样不断翻新，越发增加了司法实践中证明、认定的难度。因此，在办理具体的诈骗案件时，公安机关、检察机关、法院均面临非法占有目的有无的认定难题，行为人非法占有目的的有无，也往往是控辩双方争论的焦点。有无非法占有目的的认定难，导致了此类案件的改判率、发回重审率长期居高难下。为了解决这一难题，理论与实践部门不少人均提出运用刑事推定的方法对付非法占有目的的认定。 1、 刑事推定方法之必要性 针对上述认定难题，有必要运用刑事推定的方法予以解决。 所谓推定，是指根据事实之间的常态联系，基于某一确定的事实，而推断另一不明事实的存在。其中，已查明的事实为基础事实，未查明。需要推定的事实为推定事实。推定的一般机理表现为根据基础事实的存在推断推定事实也存在。当推定事实无法直接证明或者直接证明的成本过高时，就可以通过证明基础事实的存在而间接证明推定事实的存在。刑事推定的法律实质就在于改变传统的、一般意义上用证据直接证明犯罪事实的做法，当不存在直接证据或者仅凭直接证据不足以证明待证事实时，通过间接事实与待证事实之间的常态联系进行推理，从而得出待证事实为真的结论。通过刑事推定，可以使犯罪构成中某些无法通过证据直接加以证明的要素得到确认，简化认定事实的环节，缓解诉讼证明上的困难，从而切实降低刑事诉讼的社会成本，提高诉讼效率，对于认定和打击犯罪，防止犯罪分子逃脱刑事追究具有重要意义。对“非法占有目的”的推定：“非法占有目的”只是一种主观心理态度，如何从证据的角度判断行为人的这种主观目的，才是司法实践中的现实问题，也是界定两种行为最难的环节。因为行为人一般都不会主动供认自己的犯罪目的，以合同诈骗为例，他们都是极力用“合同纠纷”作为幌子掩饰行为的诈骗性质以逃避刑罚的制裁。因此，我们在司法实践中一般只能采取推定这种特殊形式。 2、在实践中，推定的适用早已被西方学者所肯定。如英国著名法学教授克罗斯和琼斯指出，事实的推定“由于它往往是能够证明被告心理状态的惟一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。最高人民法院于1996年12月颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）及2001年1月印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要X以下简称《纪要》也全面肯定了刑事推定在金融诈骗罪的非法占有目的司法认定中的运用。因为，非法占有目的是人的主观上的心理活动，除了被告人本人供认以外（但大多数情况下行为人即使具有“非法占有目的”，也往往辩称自己没有非法占有目的，其余场合无法直接运用证据来证明行为人的主观心理活动。所以，需要转换思路，通过与主观心理密切联系的外在表现来加以推断，通过行为人本身实施的一系列客观行为，来推定其主观故意。 运用推定、转换思路，通过与主观心理密切联系的外在表现即行为人本身实施的一系列外化客观行为来推定其主观故意，认定非法占有目的的方法是可取的，符合诈骗犯罪主观目的形成、存续的心理机制。 二、诈骗犯罪主观目的外化行为要素探究 （一）探究外化行为要素的刑法意义 推定的一般机理表现为根据基础事实的存在推断推定事实也存在，非法占有目的的存在是一种推定事实，其基础事实应包括哪些内容？这显然是推定赖以进行的前提。如果基础事实都不清楚，其推论势必失真。因而，有必要对基础事实的范围和情形作进一步研究。就“非法占有目的”的推定而言，基础事实的范围和情形的确定，是推定得以进行的前提和基础。根据非法占有目的形成、存续的心理机制，尽管“非法占有目的”属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来，在判断行为人主观心理态度时，必须以其外化行为要素作为基础事实。对外化行为要素的确定，必须以其实施的活动为基础，应当综合考虑行为人事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断，从行为人的诈骗技术过程、各个行为环节着手，综合所有事实，经过周密的论证，排除其他可能，才能得出有无“非法占有目的”的正确结论。据此，如果说明行为人“非法占有目的”的外化行为要素越多、越全面，则推定的准确度自然越高。由此可见，对诈骗犯罪主观目的外化行为要素展开较为系统、全面的探究，不仅是推定得以进行的基础，更是保证推定结论摆脱自然性达致唯一性、真实性的关键，具有十分重要的刑法意义。 对非法占有目的的认定，不能过分强调某一点，而应综合考虑，这样才能排除因不确定因素所致的例外情况。根据诈骗犯罪的特点，在诉讼证明和司法认定非法占有目的过程中，须综合考虑、审查分析以下几个外化行为要素： 1.行为人有无履约能力 履约能力是指协议主体具有按协议约定适当、完全履行协议义务的能力。如果行为人明知自己没有履行协议的能力、只有部分履行能力或者没有提供真实有效的担保，却采取虚构事实、隐瞒真相的手段与他人签订大大超过自己履约能力的协议，骗取他人财物，可以视为具有非法占有目的，因为其没有承担风险的能力，从一开始就有风险转嫁意识。值得注意的是，判断行为人有无履约能力，不能简单地看行为人在签约时是否具备履行协议的实际条件。有的情况下，如有确凿的证据证明行为人虽不具备实际条件，但其在履行期限内具有相应的生产经营能力，履约有可靠的保障，同样应认定其具有履约能力。所以，履约能力应当包括现实性和可能性两种情况。但是，这种履约能力的可能性在签约时就有充分证据证实，不同于虚假的或抽象的可能性，关键在于行为人在签约时必须具备履约能力的充分依据，包括可靠的货源或资金担保。另外，履约能力的有无与大小，并非一成不变，而是在生产、交易等经济活动中具有动态变化发展的特点，所以对履约能力的判断，须适时、全面地考察。 2.行为人有无采取诈骗的行为手段 非法占有目的是主观心理内容，缺乏可视性和可把握性，须通过具体行为方式及行为的实践效果去判断。手段的非法性是认定主观目的的重要依据。对诈骗犯罪而言，行为人非法占有的目的是与实施了诈骗行为联系在一起的。若行为人没有实施任何虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，即使最终没有履行协议，也不应认定为诈骗罪。 3.行为人有无履行协议的实际行动 行为人完全有履行能力，但没有履行协议的任何实际行动，显然仍表明其非法占有的目的，所以仅看行为人有无履行能力，还不能说明其主观上是否具有非法占有目的。诈骗犯罪的行为人在签订协议时或在履行协议过程中没有履行或继续履行协议的诚意，目的在于利用签订协议这一手段骗取对方财物，一般没有履行协议的实际行为或为履行协议作出努力。即使有一些履行协议的行为，那也不过是为了掩人耳目，决不是诚心诚意地按协议规定完全彻底地履行协议，履行一小部分协议的目的是为骗财作掩护。上述的实际履约行为不能混同于搪塞应付行为，若以少量的有偿付出而进行更大的无偿攫取，从整体上看并不影响其行为的非履约性和诈骗性。实践中，有一种被称之为“拆东墙补西墙”的连环诈骗手法，表面上看似行为人履行了协议，但实质并非履约，而只是在当事人追偿下行为人以后手骗取的财物偿还前手所骗财物，不具有履约的实质意义。其所实施的履约行为，实际仍是以骗取的财物履行后手的义务，其前手获得财物已侵犯了他人财物的所有权。因此，“拆东墙补西墙”的行为不是一种履约行为，而是一种诈骗行为。 4.行为人的履行态度是否积极 其实，这一点与行为人不能履行协议的原因紧密相连，作为分析问题的一个角度，有单独提出的必要。协议生效后，如果行为人没有不法占有对方财物的不良企图，都会积极履行自己的义务，若协议最终未履行也只是由于意外、不可抗力或第三人的原因。倘若行为人在协议生效后不作任何努力，能履行而不积极履行，则说明其有诈骗故意。 5.行为人对财物的主要处置形式 不同的心理态度则对财物的处置也必然有所不同。如果行为人将取得的财物不是按借款时所说进行处置，而是隐匿或任意处分，即用于偿还债务、个人挥霍等，或挪作他用，或用于犯罪活动、投机行业，或携款潜逃，拒不归还或无法归还，这些均属于对取舍的主观选择，其非法占有的目的就非常明显。需要指出的是，这里强调财物的主要处置形式，指的是确定全部或大部分资金的走向、用途。换言之，应该看被处置财物所占的比例，而不是看其绝对数额。有的案件，因为合同标的额特别巨大，很小比例的财物数额也会很大，要认定非法占有，要看对全部资金的主要处置形式。 6.行为人的事后态度是否积极 行为人的事后态度和行为，也是区分行为人主观上有无诈骗故意的重要标志。如果行为人因自己的行为导致合同没有履行之后，不是及时通知对方，积极采取补救措施，以减少对方的损失，而是无正当理由地表现出种种不愿承担责任的态度，拒不赔偿、返还对方财物，或找各种理由搪塞应付，东躲西藏，避而不见，甚至收受对方财物后逃匿，可认定其具有非法占有目的。相反，如果行为人事后能积极采取补救措施，用实际行动赔偿对方损失，就不能认定其具有非法占有目的。 |
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