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目 录 01.预购商品房抵押预告登记，抵押权人不能优先受偿 02.协议终止借款合同并成立购房合同关系的，应有效 03.网购合同纠纷中，网络交易平台不应作为共同被告 04.二轮土地承包后，农村新增人口耕地问题解决办法 天同码原文 01.预购商品房抵押预告登记，抵押权人不能优先受偿 抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，在抵押预告未转换成抵押登记前，抵押权人行使优先受偿权依据不足。 标签：抵押｜预告登记｜优先受偿权 案情简介：2002年，贺某按揭购买开发公司在建别墅并办理预购房产贷款抵押登记。嗣后因开发公司未能按时交房、办证，贺某与开发公司协议解除购房合同。因未能还款，银行诉请房地产公司偿还本息，并主张对预告登记抵押房产行使优先受偿权。 法院认为：①《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”可见，预告登记系与本登记相对应概念，预告登记系对将来发生不动产物权变动目的请求权的登记，本登记则是对已发生的物权变动进行的登记。故预告登记为债权内容与物权效力的结合，其请求权基础非预告登记本身，而是其保障的债权。本案中的预购商品房抵押预告登记，主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权设立。②最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记的，人民法院可以认定有效。《物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第（一）项至第（三）项规定的财产或者第（五）项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”前述“抵押物登记”，均指本登记，非预告登记，故在预售商品房上抵押预告未转换成房屋抵押登记之前，抵押权人行使房屋优先受偿权依据不足，判决开发公司返还银行贷款本息，驳回银行行使优先受偿权请求。 实务要点：在未办理房屋抵押权设立登记前，预告登记权利人享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非对系争房屋享有现实的抵押权。 案例索引：见《预购商品房抵押的预告登记是否产生抵押效力》（李明义、陈林，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201601/65:153）。 法悟解码 《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的。预告登记失效。” 2016年2月，最高人民法院出台的《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。” 物权预告登记，指当事人在签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议时，为保障将来物权的实现，依据法律规定向登记机关申请预告的登记。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。物权预告登记是不动产登记的特殊类型，其他的不动产登记都是对设立现实的不动产物权进行登记，而预告登记所登记的不是不动产物权本身，而是在于将来发生不动产物权变动的请求权。物权预告登记使被登记的请求权具有了物权的对抗效力。进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力。 需要明确的是，物权登记是在物权已经完成变更的状态下所进行的登记，预告登记则是为了保证物权将来能够按照协议约定内容变更而进行的登记。因此，预告登记不直接导致物权的设立或变动，只是使登记人取得一种请求将来发生物权变动的权利，并对后来发生与该项请求权内容相同的物权处分行为，具有对抗效力。 由于物权预告登记只是对将来发生物权变动的请求权进行登记，其目的只是为了保障物权的实现。因此，即使实际进行了预告登记，也不直接产生物权效力，仅依据物权预告登记主张物权，不应予以支持。 天同码原文 02.协议终止借款合同并成立购房合同关系的，应有效 当事人协议终止借款合同并建立商品房买卖合同关系的，一般应认定有效。欠款转为购房款，违法高息不受保护。 标签：借款合同｜合同性质｜民间借贷｜违法高息 案情简介：2012年，开发公司向李某借款，同时签订商品房预售合同并办理备案登记，借款补充协议约定：预售合同为担保借款还款，借款到期前，开发公司应以2.6亿元回购，否则办过户；一旦回购，购房合同终止。2015年，因开发公司逾期未归还借款，双方重签商品房买卖合同，约定开发公司所欠李某本息合计3.6亿元转为购房款。因开发公司未按约交房致诉。 法院认为：①民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。而民事交易活动过程中，当事人的意思表示发生变化的情况并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。②最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”上述司法解释规定针对的是当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同担保情形，而本案当事人之间第二次签订商品房买卖合同，非为借款合同提供担保，而是借款已到期，借款人无法偿还借款情况下，双方经协商对账作出的变更双方之间法律关系的约定。该约定只要不存在法定无效情形，均应合法有效，双方之间法律关系应据此认定。③考虑借款合同事实背景，在当事人将该欠款转化为已付购房款，并请求司法确认和保护购房者合同权利时，应避免当事人通过签订商品房买卖合同方式，将违法高息合法化。对于超出法定保护范畴的高息，不能确认其转为购房款。 实务要点：借款人逾期未归还借款，借贷双方协议终止借款合同并建立商品房买卖合同关系，除存在法定无效情形的，应按当事人意思表示确定双方法律关系转化。欠款转为购房款的，违法高息不受保护。 案例索引：见《当事人协商一致终止借款合同关系并建立商品房买卖合同关系的，如何确定双方法律关系的性质及借款本息数额》（沈丹丹，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201601/65:165）。 法悟解码 以房抵债的问题，如何处理争议颇多。对于债务到期后，终止借款合同，以所欠本息作为购房款成立买卖合同的情形，笔者认为有以下三点需要注意： 第一，当事人变更法律关系的权利应当予以尊重。在民事活动中，当事人意思一致，有权设立、变更、消灭民事法律关系。除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。双方之间原为借款关系，在借款合同已经到期的情况下，因借款人未能够按期归还借款及利息。双方经协商一致终止借款合同关系，订立《商品房买卖合同》，建立商品房买卖合同关系，将借款本息转变为已付购房款。当事人的意思变更，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条禁止的流押情形，应当认定房屋买卖合同成立。 第二、应慎重处理双方有争议的本息问题，确保原债权债务形成的购房款合法有效。双方的房屋买卖合同是在原借款合同关系基础上达成的，双方借款关系和借款本息数额有争议的，应当予以审查。在当事人将该欠款转化为已付购房款时，应避免当事人通过商品房买卖合同的方式，将违法高息合法化。如果双方无争议，是否处理，笔者认为一则难以发现，二则当事人自愿，没有过分深度介入的必要。 第三、避免虚假诉讼侵害合法权益。司法实践中，确实存在利用以物抵债协议等进行虚假诉讼的情形，企图达到转移财产、损害其他债权人的合法权益的目的，严重损害了司法权威。要加强对债权债务关系真实性的审查，对于当事人通过以物抵债协议等恶意转移财产、规避国家政策、损害他人合法权益等虚假诉讼行为，要严格查处。 另外，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。” 该司法解释的此款规定针对的是当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同担保情形，其目的只是以买卖合同作为借款合同目的实现的担保。除非在合同到期后，双方重新在一个平台上协商一致，再次达成房屋买卖的意愿，否则，应视为担保条款，而非买卖房屋的一致意思表示。 天同码原文 03.网购合同纠纷中，网络交易平台不应作为共同被告 在网络购物合同纠纷中，网络交易平台不参与交易，将其与商品出卖方一起列为共同被告，有违合同相对性原则。 标签：消费者权益｜网络购物｜管辖｜交易平台｜合同相对性 案情简介：2015年，邹某在网络公司开办的购物网站，分期付款7000余元购买住所地在上海闸北区的商贸公司出售的空气净化器。后邹某以商贸公司未履行发货义务为由，在网络公司住所地的浙江法院起诉，并将网络公司列为共同被告。 法院认为：①本案系网络购物合同纠纷，网络公司为网络交易平台提供者，系为买卖双方提供虚拟交易场所，本身并不参与交易，故交易双方应为邹某与商贸公司，网络公司并非买卖合同相对方。②分期付款仅系买卖双方就合同付款方式所作约定，本质上不会改变合同主体与性质，网络公司仅系为买卖双方提供分期付款平台的网络服务提供者，并非买卖合同相对方，故邹某关于网络公司与商贸公司构成共同销售的主张不能成立。③在网络购物合同纠纷中，将网络交易平台列为共同被告有违合同相对性原则。邹某在明知网络公司非涉案交易相对方情况下，仍在与商贸公司买卖合同纠纷中将网络公司列为共同被告，其目的显然是通过虚列被告以达到制造管辖连接点目的，故裁定驳回邹某对网络公司起诉。鉴于本案所涉合同履行地及被告住所地均不在本院辖区，裁定将案件移送商贸公司住所地上海闸北区法院审理。 实务要点：在网络购物合同纠纷中，网络公司为网络交易平台提供者，系为买卖双方提供虚拟交易场所，将其列为共同被告有违合同相对性原则。 案例索引：浙江杭州余杭区法院（2015）杭余商初字第791号“邹某与某网络公司等网络购物合同纠纷案”，见《网络交易平台提供者是否是网络购物合同纠纷的适格被告——邹昌绿诉上海宝尊电子商务有限公司、浙江天猫网络有限公司网络购物合同纠纷案》（成文娟，浙江杭州余杭区法院），载《民事审判指导与参考·地方法院典型案件解析》（201601/65:225）。 法悟解码 网络购物合同实质上仍为一种买卖合同，合同相对性原则应当坚持。网络购物合同纠纷中，如果网络公司只是网络交易平台的提供者，而不是买卖合同的交易方，那么其只是为买卖双方提供虚拟交易场所者，本身并非买卖合同相对方。 付款方式问题只是买卖双方就合同付款方式所做的约定，本质上不会改变合同主体。网络公司只是为买卖双方提供分期付款平台的网络服务，并非买卖合同相对方。即使是代为接受货款或者提供其他服务，也不因此成为合同的主体。 但是，网络公司作为平台提供者，也须依法承担其责任。2015年4月24日修订的《中华人民共和国食品安全法》第六十二条第一款规定:“网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。” 《中华人民共和国食品安全法》第一百三十一条规定，“违反本法规定，网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下罚款；造成严重后果的，责令停业，直至由原发证部门吊销许可证；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。消费者通过网络食品交易第三方平台购买食品，其合法权益受到损害的，可以向入网食品经营者或者食品生产者要求赔偿。网络食品交易第三方平台提供者不能提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，由网络食品交易第三方平台提供者赔偿。网络食品交易第三方平台提供者赔偿后，有权向入网食品经营者或者食品生产者追偿。网络食品交易第三方平台提供者作出更有利于消费者承诺的，应当履行其承诺。” 2013年10月25日修改，2014年3月15日起施行的《消费者权益保护法》第四十四条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。” 因此对于本案，笔者认为，原告将销售者与网络平台提供者一并作为被告起诉，虽然原告明知网络公司非涉案交易相对方，但在未审查网络公司是否存在《消费者权益保护法》第四十四条第二款的情形下，不宜以违反合同相对性为由直接裁定驳回原告对网络公司的起诉，而应当予以实体审查。 天同码原文 04.二轮土地承包后，农村新增人口耕地问题解决办法 二轮土地承包后，新出生人口和迁入人员耕地问题可通过机动地、新开垦土地和收回土地或土地流转等办法解决。 标签：集体土地使用权｜土地承包｜新增人口 问题提出：二轮土地承包后，新出生人口和户口迁入人员要求解决承包地，如何处理？ 处理意见：①《农村土地承包法》第二十七条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。”第二十八条规定：“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地；（二）通过依法开垦等方式增加的；（三）承包方依法、自愿交回的。”国务院《批转农业部<关于稳定和完善土地承包关系意见的通知>》中亦明确，提倡在承包期内实行“增人不增地，减人不减地”。国务院办公厅《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急意见》规定：“对外出农户中少数没有参加二轮延包、现在返乡要求承包土地的，要区别不同情况，通过民主协商，妥善处理。如果该农户的户口仍在农村，原则上应同意继续参加土地承包，有条件的应在机动地中调剂解决，没有机动地的可通过土地流转等办法解决。”②依上述规定，以家庭承包方式经营的，在承包期内，实行“增人不增地，减人不减地”政策，新出生人口和户口迁出人员生活原则上由所在户的原有承包地负责保障。但在二轮承包期内，发包方可将机动地、新开垦土地和依法收回土地等优先用于解决新增成员承包地问题；发包方如无机动车和新增土地的，可通过土地流转等办法解决新增人口耕地问题。 实务要点：在二轮承包期内，发包方可将机动地、新开垦土地和依法收回土地等优先用于解决新增成员承包地问题；发包方如无机动车和新增土地的，可通过土地流转等办法解决新增人口耕地问题。 案例索引：见《二轮土地承包后，新出生人口和户口迁入人员要求解决承包地，如何处理》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201601/65:253）。 法悟解码 农村第一轮土地承包从1983年前后开始到1997年止，承包期为15年；第二轮土地承包从1997年开始，土地承包期再延长30年不变。 2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》规定，“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。并且规定承包期内，发包方不得调整承包地。” 《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第二款规定，“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。” 在《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条规定，“集体经济组织依法预留的机动地、通过依法开垦等方式增加的、承包方依法、自愿交回的应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。” 另外在国务院办公厅《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急意见》中也贯彻了这种精神。在承包期内，承包户的权利应当依法予以保护。在二轮承包期内，发包方可将机动地、新开垦土地和依法收回土地等优先用于解决新增成员承包地问题；发包方如无机动地和新增土地的，可通过土地流转等办法解决新增人口耕地问题。 本篇“天同码原文”摘自《审判研究》第94期，其中“处理意见”部分援引国务院《批转农业部<关于稳定和完善土地承包关系意见的通知>》已在2016年6月25日废止。 |
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