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来源： 互联网竞争 本文摘自《法学评论》2017年第2期，作者王晓晔。本文的主要内容如下：我国反垄断法中的经营者集中控制已经实施八年，成果显著。这不仅表现为相关执法机关审理了很多案件，其中不乏国际上有影响的大案，而且通过案件审理积累了相当多的实践经验，并在这些经验的基础上完善了我国反垄断法。然而，我国反垄断法在这方面的执法还存在很多问题，例如集中审查中的非竞争因素和执法机关的独立性不足。此外，反垄断法本身还存在很多问题，如“控制权”的概念有待进一步厘清。我国改革开放近40年的经验证明，要维护市场的竞争性，就应当防止过度的经济集中。反垄断法中的经营者集中控制有助于提高国家的经济活力，也有助于提高企业的生产效率和消费者的社会福利。 一、经营者集中控制概况根据国务院三定方案，商务部负责我国反垄断执法中的经营者集中控制。为此，商务部于2008年９月组建了反垄断局，受理当事人提交的经营者集中申报，并且由此做出是否批准集中的决定。商务部反垄断局执法的依据主要是《反垄断法》的第４章。由于这些规定比较原则，很多缺乏可操作性，商务部在完善反垄断立法方面做了大量的工作。商务部反垄断局发布的“指导意见”或“示范文本”不具法律效力，当“指导意见”与商务部发布的《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》等法律文件发生冲突时，应以商务部发布的文件为准。从《反垄断法》生效至2016年年底，商务部收到的经营者集中申报1800多件，审结1600多件。自2011年以来，商务部收到的集中申报呈逐年增加的趋势。最近的决定是2016年附条件批准的雅培公司收购圣犹达医疗公司股权案。这些被禁止和附条件批准的集中案件至少可以说明以下几个问题： 第一，即便对市场竞争有着严重不利影响的经营者集中，只要当事人能够提出消除不利影响的有效方案，它们仍然可以得到我国反垄断执法机关的批准。 第二，我国反垄断法可域外适用于对我国市场竞争有着严重不利影响的限制竞争，同时我国已成为跨国公司开展经营活动的重要场所，我国反垄断法从而与美国反托拉斯法和欧盟竞争法一样，已经成为国际上最具影响的反垄断法之一。 第三，迄今被禁止和附条件批准的集中申报在商务部审结的全部案件中不足２％，即98％以上的集中申报获得了无条件批准，这和欧盟、美国以及其他司法辖区的情况基本一致。 第四，附条件批准的28起集中申报绝大多数来自高新技术产业，这说明我国反垄断执法重视无线通信网络设备市场的竞争。 第五，合营企业的建立如涉及支配权的问题，它们就和企业并购一样，需接受经营者集中的审查，这和其他反垄断司法辖区的做法也是一致的。 第六，商务部反垄断局在集中救济方面采取行为性救济的案件超过结构性救济，这是目前我国反垄断执法与欧美司法辖区不一致的地方。 二、集中控制实体法的新发展商务部在经营者集中控制的实体法方面的新发展，主要表现在2011年８月发布的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。这个规定是为了细化《反垄断法》第27条和第28条，明确商务部评估经营者集中对市场竞争影响所考虑的因素，从而一方面有助于提高执法透明度和法律的稳定性，另一方面也使参与集中的企业对其案件后果有可预见性。 出于细化《反垄断法》第27条的目的，《暂行规定》第５条至第11条比较详细地解释了评估经营者集中需考虑的一系列因素，包括市场份额、市场控制力、市场集中度、市场进入壁垒、对技术进步的影响、对消费者的影响、对其他经营者的影响、对国民经济发展的影响等。为了合理和科学地分析集中对市场竞争的影响，《暂行规定》还借鉴了欧、美反垄断司法辖区的很多经验。《暂行规定》的第４条解释了《反垄断法》的第28条，即什么情况下的集中可能具有排除、限制竞争的效果，由此执法机关可能做出禁止集中的决定。《暂行规定》第１２条还解释了《反垄断法》第２７条的兜底条款即“国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素”。 除了相关立法，中国经营者集中控制在实体法方面的新发展，更多表现为案件的分析框架和认定竞争损害的分析方法。为此，这里有必要对早期案例（英博并购ＡＢ、可口可乐并购汇源）和近年的案例（西部数据并购日立存储、Ｐ３网络一案）进行比较。体现了商务部在竞争分析方面有了很大改善，表现为对经营者集中案件的分析框架具有科学性和逻辑性。 除上述分析经营者集中的步骤和框架，商务部在分析竞争损害方面也发展了一套规则，这即是《评估经营者集中竞争影响的暂行规定》提出的，横向并购注重单边效应和协调协议，非横向并购注重封锁效应。单边效应是指集中可能产生或加强某个交易当事人单方面在市场上排除、限制竞争的能力，如单方面的涨价能力。协调效应是指集中可能增加行业内企业进行共谋的机会，从而具有共同排除、限制竞争的可能性。封锁效应是指因上下游企业的合并，导致未参与交易的企业被迫退出市场或者新的企业难以进入市场的情况。 三、集中控制程序的新发展我国《反垄断法》中的集中审查程序，很大程度上借鉴了德国《反对限制竞争法》和欧盟竞争法的规定。2014年2月11日，商务部发布了《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》，该规定适用范围显然没有欧盟委员会新的简易程序的适用范围广，但是因为中国反垄断执法时间还不够长，案件审理尚处于初期阶段，相关经验还不够很丰富，这个简易案件的适用范围比较符合国情，也比较稳妥。因为《暂行规定》只是规定了什么样的集中可被视为简易案件，而没有规定简易案件如何适用简易程序，商务部反垄断局于2014年４月１８日发布了《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》。与非简易案件申报相比，简易案件申报的程序没有重大变化，但申报的内容有了简化。引进简易案件申报程序不仅大幅度减少了参与集中的经营者需要申报的信息，从而减轻了企业申报负担，而且作为简易案件的申报一般可在立案后30天内作出决定，这就大大加快了案件审查速度。 经营者集中审查的透明度是十分重要的。因此，商务部自2012年第四季度开始向社会公告其无条件批准的经营者集中，这是提高透明度的重要体现。然而，因为这方面公告的信息仅包括案件名称、参与集中的经营者和结案时间，这说明提高这方面的透明度还有很大的空间。 2011年年底，商务部公布了《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》。根据《暂行办法》第13条，经调查认定被调查的经营者未依法申报而实施集中的，商务部可处50万元以下的罚款，并可采取以下措施责令其恢复到集中前的状态：（１）停止实施集中；（２）限期处分股份或者资产；（３）限期转让营业；（４）其他必要措施。对未依法申报的经营者进行行政处罚毕竟要进行社会公告，即便几十万元的罚款对企业算不上什么，社会公告的行政处罚对企业的信誉还是有一定杀伤力，因此，商务部对未依法申报的经营者进行处罚的决定不仅有助于提高反垄断法的权威，而且也有助于提高经营者的守法意识。2014年12月４日，商务部发布了《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》。批准决定中附加限制性条件是为了消除集中对竞争的不利影响，因此，这个规定具有实体法的性质。商务部对西部数据作出的两个行政处罚决定是它首次依据附条件批准的经营者集中决定而作出的处罚，也即是因为附条件批准的经营者违反其向反垄断执法机关所作的承诺。 四、当前尚存在的问题 （一）集中审查中的非竞争因素 商务部迄今作出的决定虽然尚未使用过“社会公共利益”或者“国民经济的发展”等字眼，但有些案件如果考虑竞争政策可能是得不到批准的，那就说明这些案件的审理考虑了产业政策。经营者集中控制应当从维护有效竞争的原则出发，以合理化为由的并购仅当这个合理化没有完全窒息竞争且合理化具有长期效益的条件下才应当得到批准。 （二）执法的独立性不足 由于我国经济体制仍然处于转型阶段，特别是大型国有企业处于政府的监管之下，反垄断执法机关审理涉及大型国有企业的案件时往往缺乏独立性。我国反垄断法一个重大缺陷是其管辖权分为国家发展和改革委员会、商务部和国家工商行政管理总局三个部门，这三足鼎立的反垄断行政执法的致命弱点是，真正执行反垄断法的机构均隶属国务院部委下面，级别不够高，权威不大。因此社会上强烈呼吁，为了发挥反垄断法应有的效力，为了更好地规范市场竞争秩序，国务院应早下决心，尽早将三个反垄断行政执法机构整合为一个统一的机构。 （三）执法资源不足 在我国三家反垄断执法机关中，商务部反垄断局是最大的机构，有30多人。但是，考虑到现在每年审理300多个集中申报，可以想见反垄断局的工作负担和压力。 （四）反垄断法本身还有很多待完善的问题 1.解释“取得控制权”等概念 2.量化市场集中度 3.明确豁免的几种情况 4.对违法行为加大处罚 |
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