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张雷，上海市建纬律师事务所执业律师，同时拥有建造师，装修工程监理师，造价员等工程类职业资格。毕业于中国政法大学民商经济法学院，法学学士，并获得建筑工程施工管理专业学位。著有《工程造价法律实务》一书及工程法务、商务、招投标、造价管理等领域数百篇专业文章。专业服务于建设工程领域各方当事人。 本文节选自《工程造价法律实务》，由本所主任助理韩如波律师及其团队加以修订。  判决出处 法院：最高人民法院 案号：(2016)最高法民终414号 名称：贵州某房地产开发有限责任公司与贵州某建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书 基本事实 2009年11月8日，发包人与承包人签订《建设工程施工合同》，约定承包人修建发包人开发的贵州嘉友绿湾国际花园D1栋。合同价款暂估为1900万元（以双方最终结算价为准）。双方还签订了其他施工建筑的施工合同。 律师评注：本文所讨论安全文明施工费，是指工程施工期间按照国家现行的环境保护、建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。通常由环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费组成。所以安全文明施工费是为履行国家法律规定义务而产生的费用。不少地区均规定安全文明施工费为非竞争性费用，不得参与浮动，不得删减。如何理解“非竞争性”，是本文要讨论的重点。 造价鉴定 一审中，发包人申请对涉案工程进行司法鉴定，经征求双方意见，双方均同意由天职公司对涉案工程进行鉴定。一审法院委托天职公司对涉案工程进行鉴定。鉴定机构第一次确定的工程造价为：1、施工图纸部分为57817381.10元；2、双方已确认的变更洽商签证工程造价为653171.48元，合计58470552.58元。其中，安全文明措施费1620797.36元。针对该鉴定报告，2015年7月10日一审法院通知鉴定机构到庭接受双方当事人的质询。发包人对该鉴定报告无异议。承包人对该鉴定报告提出异议，认为漏算签证资料，且索赔部分未予计算。鉴定机构针对承包人提出的异议和提交的签证，进行补充鉴定，出具《补充资料审核》。增加工程造价7010636.29元。合计总造价为65481188.87元。 律师评注：鉴定结论形成的报告将安全文明施工措施费单列，双方对安全文明施工费如何计取产生争议。 发包人观点 按照双方合同约定“文明施工及安全措施费按批准的施工组织设计计算，如承包人在工程开工前未明确向发包人提出此项费用，视为承包人放弃此项费用，但不影响文明施工及安全措施的实施”，只有承包人在开工前明确提出此项费用才可以计取。一审法院在历时两年多的审理过程中给承包人充分的举证时间，要求承包人就其向发包人主张安全文明施工费及计算依据，以及施工过程中实际发生的安全文明措施费提交相应证据，但承包人始终没能提供，其上诉却反而指责法院对相关认定事实认定不清，显然是无理的。 律师评注：1、安全文明施工费属措施费的一种，其计算公式为安全文明施工费=计算基数*安全文明施工费费率（%），计算基数应为定额计价（定额分部分项工程费+定额中可以计量的措施项目费）、定额人工费或者定额人工费与机械费之和，其费率由工程造价管理机构根据各专业工程的特点综合确定。一般而言，安全文明施工费的费率会在合同中有明确约定，结算时只需用基数乘费率就可以直接得出结果。也即承包人无需承担举证责任证明安全文明施工费实际发生。 2、但本案合同却将该约定俗成的惯例打破，要求承包人开工前明确提出本项费用。  承包人观点 一审判决关于安全文明措施费1620797.36元不作为工程价款结算认定不清。 首先，安全文明施工费用按照双方约定以及施工行业惯例，均应由建设单位支付，且双方约定对工程造价出现争议，以司法鉴定依据为准。就本案中安全文明施工费用，双方在合同中均有约定，承包人在实际施工过程中也就安全文明施工方案进行报审，在一审提供的证据材料中，涉案工程绿湾国际花园D1栋、绿湾国际二期B1、B2、B3期分别于2010年1月、2011年3月提交安全措施方案报审表及施工安全措施方案，且均有双方项目负责人签字认可，应视为双方合意达成。根据相关法律法规规定，安全文明施工措施费是应计入工程造价中的。且在双方合同及定额文件中均规定“文明施工及安全措施费可参照批准的施工组织设计计算”。 其次，鉴于鉴定报告制作时，双方已在诉讼过程中，安全文明施工措施费已无法再后补签证认可，因此鉴定机构借鉴相邻省份的计费方式计算安全文明施工措施费。一审中，双方对《补充资料审核》中该笔费用均无异议。由此可见，鉴定机构依据客观事实及参考重庆地区标准计算文明措施费，并未违背事实和法律规定，是公平、公正、独立的处理方式，应予采信。 律师评注：1、承包人举证欲证明其主张成立。 2、鉴定机构“借鉴相邻省份的计费方式计算安全文明施工措施费”的做法是错误的。我国任一省份均有关于工程计价的诸多规范，必然包括安全文明施工费的计算方法，按照本省规范完全可以计算出具体金额。对于鉴定机构借鉴相邻省份计费的做法，承包人应当在造价鉴定报告的质证阶段提出异议，否则错误鉴定结论将影响法院的裁判。 一审法院观点 关于安全文明措施费1620797.36元，双方在D1栋《建设工程施工合同》中约定“文明施工及安全措施费按批准的施工组织设计计算，如承包人在工程开工前未明确向发包人提出此项费用，视为承包人放弃此项费用，但不影响文明施工及安全措施的实施。”在其他涉案项目的合同及定额文件均规定“文明施工及安全措施费可参照批准的施工组织设计计算”，鉴定机构核算该费用时无施工过程中相应签证认可的资料，该鉴定事项仅是依据重庆地区计费原则进行计算的，缺乏合同依据和相关的法律依据，故该项安全文明措施费作为工程造价予以计提的依据不充分，对该项费用不予认可；补充鉴定增加的工程造价为1214405.92元，该部分工程量均有业主方签字，应当作为工程造价。综上，《补充资料审核》除安全文明措施费外，其他的鉴定事项应当作为结算依据。 律师评注：本案关键焦点是“视为承包人放弃此项费用”的约定，是否有效，是否应当遵照执行。承包人遇到的第一个障碍是鉴定机构鉴定时，认为无签证。第二个障碍是鉴定机构按照其他地区的计费原则计算。事实层面，承包人无证据；法律适用层面，承包人无合同及法律依据。最终法院判决肯定了“视为承包人放弃此项费用”的约定效力。这对承包人而言，是非常严重的法律失误。  最高院观点 关于安全文明措施费1620797.36元应否作为本案工程价款组成部分的问题。安全文明措施费，是按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和资源环境所需要的费用。国家及各地建设行政主管部门的相关规范性文件，是行业主管部门从行业规范及管理的角度对建设工程安全文明措施费作出的规定。但具体工程应如何计取、实际发生金额及如何支付，则应当根据当事人的约定以及施工过程中采用的具体安全文明施工措施等实际情况而定。 律师评注：简而言之，最高院认为，安全文明施工费的计取，约定优先。而关于安全文明施工费的规定，仅是出于规范和管理的目的，不能突破合同当事人的约定。 本案中，当事人虽然在涉案《建设工程施工合同》中对此项费用作出了参照批准的施工组织设计计算的原则约定，但工程施工组织设计、安全文明施工方案、专项方案中列明的仅为相应的暂列金额、估算或暂定金额，鉴定机构在《补充资料审核》亦认为“不能作为结算依据”，具体金额应当以相应的签证单等为依据加以计算。 对于该项费用的实际发生情况及金额，应由施工企业承包人承担相应的举证证明责任，但在承包人提供给鉴定机构的证据材料中，并无施工过程中经过签证认可的安全文明施工资料，承包人亦未提供发包人对于该项费用予以认可的其他证据，故无法证明本案中安全文明措施费实际发生的情况及金额，承包人主张该项费用的事实依据不足，应由承包人自行承担举证不能的不利后果。 律师评注：作者认为，很难想象施工现场没有任何安全文明施工的行为发生，例如最简单的“五牌一图”费用，工程防扬尘洒水费用等多多少少都会发生。但作为措施费一种的安全文明施工费，其特点就是事后看不见、摸不着。如双方约定由承包人举证证明安全文明生产的事实已经发生，难如登天。故承包人应当慎重对待“按实结算”的约定，慎重对待可能导致己方承担举证责任的约定。 在此情况下，鉴定机构虽然在承包人对第一次鉴定意见提出异议后，在《补充资料审核》中借鉴重庆地区计费方式和原则计算出安全文明施工费1620797.36元，但仅作为供法院裁判的参考，是否采信以及如何采信，应由法院依法审查后判定。根据承包人在二审中向本院提交的《贵州省建设厅关于贯彻建设部〈建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定〉的实施意见》以及《贵州省建设工程安全生产费用监督管理暂行规定》的相关规定，贵州省存在关于安全文明措施费计取标准的规定。而鉴定机构却借鉴重庆地区的计费方式和原则，对涉案工程安全文明措施费进行了计算，这一做法缺乏合同约定及法律规定为依据，更无事实依据。 律师评注：鉴定机构借鉴其他地区的计费方式和原则，是根本性错误。本案是否能够重新鉴定？如承包人已在鉴定报告的质证环节提出申请，法院准许的可能性会非常大。 而且，行业行政主管部门的规范性文件是为了“加强安全生产、文明施工管理，保障从业人员的作业条件和生活环境，减少和防止生产安全事故发生”之目的，而对建筑行业计取及使用安全文明措施费作出的管理性规定，当事人违反相应规定将可能受到主管部门的行政处罚。但这与是否应当按照相关件规定的标准作为下限实际计取安全文明措施费，并作为工程款支付给施工单位之间不能等同。 综上，一审判决以该项安全文明措施费作为工程造价予以计提的依据不充分为由，对该项费用不予认可，并无不当。 律师评注：最高院从条文目的角度解释了行业行政主管部门颁布的文件不能用于调整工程价款。又从法律后果角度说明，即使不按照政府规定标准计取安全文明措施费，也仅仅承担行政法的处罚后果，不能等同于政府文件规定的标准就是当事人必须据以计价的标准。作者认为，发承包双方也可以在合同内明确约定是否适用这种管理性规定作为计价依据。 精彩回顾 ◎【建纬观点】建设工程施工合同纠纷中清单报价漏项责任承担的裁判规则——基于12例司法裁判的简要分析 ◎【建纬观点】承包人拒不配合竣工验收及备案，发包人该怎么办？ ◎【建纬观点】建设工程质量潜在缺陷保险制度初探——暨《关于本市推进商品住宅和保障性住宅工程质量潜在缺陷保险的实施意见》的解读 ◎【建纬观点】被法院要求协助执行后，对外支付劳务费等工程必要费用是否需承担法律责任？ ——施工企业协助执行系列问题（二）  |
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