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广西北海:老来寿商行虚假宣传案
办案机关：广西壮族自治区北海市工商局海城分局
处罚时间：2016年7月13日
处罚结果：没收违法所得9600元，罚款9600元
2016年6月21日，广西壮族自治区北海市工商局海城分局根据消费者投诉，依法对老来寿商行在某宾馆举办的“神州百姓健康大讲堂”进行检查。执法人员发现，该商行向10余名老年人推销破壁灵芝孢子粉，宣称灵芝孢子粉可以治疗风湿性关节炎、糖尿病和胃癌，但无法证明其宣传内容的真实性。执法人员调查发现，当事人销售的破壁灵芝孢子粉和灵芝片是普通食品，截至2016年6月21日累计销售额34050元，获利9600元。
海城分局认为，当事人的行为违反了《消费者权益保护法》第二十条的规定，属于对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传。依据《消费者权益保护法》第五十六条第一款第(六)项，海城分局对当事人作出行政处罚决定，没收违法所得9600元，罚款9600元。
广西北海:维尔健贸易有限公司发布违法食品广告案
办案机关：广西壮族自治区北海市工商局海城分局
处罚时间：2016年9月2日
处罚结果：罚款1万元
2016年6月6日，广西壮族自治区北海市工商局海城分局依法对南洋国际大酒店28楼多功能厅进行检查，现场发现维尔健贸易有限公司正在举行禎心牌金线莲养生茶产品推广会，宣称产品经多家知名医院临床运用，在降血压、降血脂、降血糖、降血尿酸以及软化血管和抗病毒方面效果显著。截至执法检查结束，当事人未成功销售，没有获利。
海城分局认为，当事人的行为违反了《食品广告发布暂行规定》第七条的规定，属于发布违法食品广告的行为。依据《食品广告发布暂行规定》第十五条的规定，海城分局对当事人作出行政处罚决定，罚款1万元。
新疆乌苏:吴某虚假宣传案
办案机关：新疆维吾尔自治区乌苏市工商局处罚时间：2016年6月8日处罚结果：罚款1万元
2016年5月30日，新疆维吾尔自治区乌苏市工商局依法检查发现，当事人吴某在其经营的保健品店内向23名老年消费者宣传其销售的通达康胶囊治愈能力极强、见效最快、包治百病，服用一两天，便秘、腹胀及精神萎靡、疲劳、食欲不振、口臭、失眠、情绪烦躁等并发症状即可减轻。当事人将9盒产品作为样品免费发放给前来观看宣传影像资料的老年人，诱导他们按照宣传内容以“感谢信”形式对产品功效进行夸大宣传。经查，该产品包装盒上标注为保健食品，保健功能为“调节血脂”。
乌苏市工商局认为，当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，属于利用影像资料对商品的性能、用途作引人误解的虚假宣传。依据《反不正当竞争法》第二十四条第一款，乌苏市工商局对当事人作出行政处罚决定，罚款1万元。
案 评
一、同类案件定性分歧的原因
这3起案件属于同类案件，但定性和法律适用不同。案件定性分歧主要表现在虚假宣传与虚假广告的界定上，其原因在于对宣传与广告的理解不同。准确把握类似案件的定性，必须准确了解宣传与广告的区别、虚假宣传与虚假广告的关系。
(一)宣传的定义
根据《现代汉语词典》解释，“宣传”是对群众说明讲解，使群众相信并跟着行动。《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品或服务作引人误解的虚假宣传。由此可以推断，宣传包含广告和其他方法。
(二)广告的定义
我国1980年出版的《辞海》对“广告”的定义是：向公众介绍商品，报道服务内容和文艺节目等的一种宣传方式，一般通过报刊、电台、电视台、招贴、电影、幻灯、橱窗布置、商品陈列等形式进行。新《广告法》对广告的定义依旧沿袭1995年《广告法》的循环定义方式，未对“广告”和“商业广告”直接定义，而是从《广告法》调整对象的角度对商业广告进行间接描述。
数字时代，广告的内涵发生了巨大改变，传统的广告定义遭遇挑战。一是传播对象从大众向个体转变。广告主可以对消费者进行精准细分，进行个性化、定制化信息传播，甚至实现一对一的精准传播。二是广告媒介从付费向免费转变。随着微博、微信等自媒体的兴起，越来越多的消费者自觉或不自觉地免费为商品、服务或品牌作信息传播。三是广告传播从大众传播主导向人际传播主导转变。商品经营者或服务提供者、消费者等都能够以数字的形式直接沟通，商业广告传播不再依赖大众媒介。四是广告制作、发布去中介化趋势明显。数字化使信息传递不再依赖广告经营者、广告发布者等中介组织。新《广告法》对商业广告的界定由付费特征向营销特征转变，隐含着对广告去中介化的认可。
因此，广告不应拘泥于付费、大众媒介、广而告之、第三方广告主体参与等条件局限，应该重新定义。陈刚、潘洪亮在国家社科基金重点项目《广告产业中国模式的理论构建研究》课题的阶段性成果中，对广告作出以下定义：“广告是由一个可确定的来源，通过生产和发布有沟通力的内容，与生活者进行交流互动，意图使生活者发生认知、情感和行为改变的传播活动。”
结合前述定义及《广告法》对商业广告的描述，笔者认为可以得出这样的结论，商业广告的构成要件包括以营销为目的，指向特定的产品、服务或品牌，以一定的媒介和形式传播。
(三)虚假广告与虚假宣传的关系
虚假宣传和虚假广告的相同点在于，两者均为意思表示的范畴，属于有瑕疵的意思表示，即虚假的、欺骗性或误导性的意思表示。从侵犯客体看，两者侵犯的客体往往都不是单一的，不仅侵犯消费者的合法权益，也可能侵犯合法经营者的权益。从判断标准看，两者都以内容虚假为标准，其传播事实包括客观世界不存在的事实和被歪曲的事实。从行为目的看，两者都是为了牟取非法利益。从危害后果看，两者都会导致市场信任危机，甚至扰乱市场秩序，阻碍市场经济发展。
具体来说，虚假宣传和虚假广告的区别体现在四个方面。
1.虚假宣传的客体比虚假广告范围广。虚假广告的客体是广告行为。虚假宣传的客体是宣传行为，包括在商品上的虚假宣传、在广告上的虚假宣传和利用其他方法进行的虚假宣传。《反不正当竞争法》司法解释(法释〔2007〕2号)列举了“其他方法”的三种特定情形：对商品作片面的宣传或对比，将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传，以歧义性语言或者其他令人误解的方式进行商品宣传。
2.虚假宣传的主体多于虚假广告。虚假广告的主体是商品经营者或服务提供者、广告经营者、广告发布者、广告代言人。虚假广告以外的其他虚假宣传的主体，还包括与商品
经营者或服务提供者有某种经济利益关系的其他主体。
3.虚假广告的法律责任重于虚假广告以外的虚假宣传。对虚假广告行为，《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《产品质量法》以及《广告法》等法律规定了民事责任、行政责任，《产品质量法》以及《广告法》还规定了相应的刑事责任，《刑法》设立了虚假广告罪。对虚假广告以外的虚假宣传行为，《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》以及《产品质量法》规定了民事责任、行政责任。
4.对虚假广告的法律规制多于虚假广告以外的虚假宣传。虚假宣传受《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》以及《产品质量法》等法律规制。虚假广告除受上述法律调整外，还受《广告法》《刑法》的规范。
随着广告的重新定义，虚假宣传和虚假广告关系呈现新的变化趋势，虚假广告的外延在扩大，广告以外的其他方法的外延在相应缩小。例如，新闻发布会、新产品和服务推介会、商品信息发布会、展销会、讲座或座谈会等传递产品或服务信息的媒介或途径以往被普遍认可为《反不正当竞争法》所指的“广告以外的其他方法”，目前已经成为常见的广告发布新媒介或新方式。
二、当事人违法行为的定性及依据
笔者认为，这3起案件均应定性为发布虚假广告。
(一)当事人的行为要件符合商业广告构成要件
3起案件当事人实施的行为均同时具备前述商业广告三个构成要件。一是以营销为目的。当事人组织老年人到某一场所，向他们发放宣传资料并作现场讲解，目的是推销产品以盈利。二是通过一定的媒介和形式传播。当事人现场发布的宣传资料，均已事先制作完成，或以纸质宣传资料为媒介，或以数字化形式在产品推广会、健康讲座上发布。三是指向一定的产品或服务。有两个案件当事人除了现场播放宣传资料、现场讲解外，还存在其他宣传行为，这些行为也应判定为商业广告行为。例如，案例三中当事人诱导老年人书写“感谢信”用于宣传，案例一中当事人现场发放的宣传单内容与现场播放、讲解的内容一致，应视为纸质广告。
(二)广告含有法律禁止的用语或内容
当事人发布保健食品或普通食品广告，广告内容含有法律禁止的“涉及疾病治疗功能”“医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”等内容。如案例一的“治疗风湿性关节炎、糖尿病和胃癌”等广告语，案例二中的“经多家知名医院临床运用”“动脉硬化、脑中风、冠心病的预防治疗”等广告语，案例三中的“治愈能力极强、见效最快、包治百病”等广告语。
(三)广告以虚假或引人误解的内容欺骗、误导消费者
这3起案件中，当事人现场宣传的保健食品、普通食品的治疗功能及用于治疗癌症等疑难病症的用途，与商品实际功能和用途不符。广告中使用虚构的科研成果，如案例二中的“经多家知名医院临床运用”等，当事人无法证明其真实性，也无法提供权威出处。广告虚构使用商品的效果，如案例二中的“在降血压等方面效果显著”等，案例三中的“服用一两天，便秘等并发症即可减轻”。
综上所述，笔者认为这3起案件均应定性为发布虚假广告。
□广西壮族自治区北海市工商局 李季芳
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