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文/刘进 中国核工业中原建设有限公司 来源/无讼阅读 一、施工企业诉讼纠纷常见类型 （一）拖延结算。对上结算，项目建设方故意拖延结算以达到延迟支付工程款。一些政府项目通常设置一审、二审等过程审计与政府财政审计导致结算周期长。对下结算，分包分供商故意拖延提交结算报告，究其原因是部分施工企业存在超付分包款现象，导致分包分供商不与总包企业结算。 （二）拖延工程款支付。施工企业与建设方或分包分供商签订了结算书，对结算金额、工程质量、工期等达成一致意见。但建设方或施工企业未执行结算书确定的各项内容，导致起诉建设方或被分包分供商起诉。 （三）转包违法分包。一旦项目存在转包或违法分包现象，实际施工人将利用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，突破合同相对性，将发包人、转包人、违法分包人一并起诉。 （四）债权转让。分包分供商将其对施工企业的工程债权转让给第三人，第三人以新债权人地位起诉施工企业。 （五）代位权。第三人以其对分包分供商债权对施工企业主张代位权诉讼。 （六）劳动争议。施工企业未支付加班工资、缴纳社保、未签订书面合同等引起的劳动争议。 （七）民间借贷。施工企业将项目内部承包给项目经理，项目经理利用表见代理对外融资产生的诉讼。 （八）担保纠纷。项目部利用保管印章等便利条件对外签署担保合同，引起担保法律纠纷。 （九）税务纠纷。施工企业未对分包价格是否为含税价格、是否先开具发票再付款等进行约定，导致双方发生纠纷。 （十）股权纠纷。施工企业出资成立项目公司后未缴足资本金后又将股权转让给第三方，项目公司因对外负债导致施工企业被诉。 二、存在的主要问题 （一）投垫项目未经尽职调查与可行性研究等必须程序。盲目追求市场规模导致施工企业在项目选择上存在“跑马圈地”现象。施工企业既未对项目建设方股东实力、项目建设手续、项目还款来源、项目团队管理能力、项目前景等核心要素进行科学分析与管控，又未要求项目建设方提供有效的担保措施，部分项目在实施过程中出现资金链断裂，最终导致无法按合同约定支付工程款。部分案涉项目即便通过司法途径维护权益，也因项目业主无还款能力导致案件无法执行。 （二）合作伙伴违约成本过低。部分施工企业为承揽项目，建立与社会合作伙伴合作的经营模式，由合作伙伴对接项目，施工企业出资金、出资质等，合作伙伴以内部承包或分包等形式获取事先约定的利益。实践中，部分合作伙伴既缺少履约能力，又缺少诚实信用等基本职业道德，一旦项目出现亏损，此类合作伙伴基本会选择“跑路”，让施工企业承担收拾“烂摊子”等责任，施工企业由此承担巨大经营风险。甚至一些合作伙伴在项目实施过程中增加成本提前将利益流出去，导致合同收入小于合同成本，施工企业诉讼纠纷不断。从双方签订的有关法律文件看，施工企业又难以通过刑事立案等途径追究其刑事法律责任。 （三）项目资料管理环节薄弱。大部分案涉项目未建立专兼职岗位资料员，即便设置相应岗位和配备相应人员，也因管理不够专业或责任心不强等综合因素，导致项目资料归档不齐全。甚至有些案涉项目未建立资料交接手续等工作机制，严重影响项目资料管理的一贯性和有效性。打官司就是打证据已成为司法实践共识，让证据说话是当事人与法官建立沟通的必要途径。施工企业大量案件缺少项目履约过程中的关键资料，导致施工企业诉求难以获得法庭支持。 （四）项目分包管理有待加强。施工企业缺少有效管控项目转包、违法分包等方面的抓手，项目层层转包与违法分包等情形十分普遍。未签订分包合同就已进场施工，未严格执行施工企业分包合同示范文本等现象时有发生。一些案涉项目未严格按照国家招投标规定实施招投标程序，导致签订的分包合同无效，给案件处理带来了极大不利。一些对违法分包或转包缺乏有效管理手段，导致施工企业被实际施工人连带诉讼，企业诉讼现象高企。 （五）授权管理不严。部分案涉项目未对项目经理或现场代表职权进行详细的排他性约定，容易被法院判定为表见代理。甚至有些案涉项目授予项目经理或现场代表行使无边界权利，导致项目对外拆借资金，回收工程款不入施工企业账户，对分包、分供商的签证手续把关不严等情形发生。部分案涉项目经理擅自使用项目部印章对外签订经济合同、担保类合同等，导致施工企业存在“风险敞口”。 （六）项目劳动用工管理粗放。部分案涉项目存在未签订合同就用工，不缴纳社保，未按合同约定支付工资，未按规定支付加班工资（年休假），等等，劳动用工法律意识极为薄弱。甚至一些施工企业未对项目部人员进行管理，导致项目部人力资源管理混乱，劳动纠纷连连不断。 （七）诉讼管理水平有待提高。部分诉讼案件缺少系统策划，证据收集力度不强，代理律师的选聘工作不够重视。一些案涉施工企业没有专职人员或专业人员牵头处理诉讼案件，导致一些诉讼案件存在“以包代管”的情形，诉讼效果不够显著。一些案涉施工企业对一审重视程度不够，待一审败诉后想通过二审上诉维护权益的难度大大增加。甚至一些案涉单位缺少责任担当，待一审案件败诉将后续处理推给施工企业总部处理，诉讼效果难以保障。 三、对策 （一）谨慎选择项目。高度重视招投标文件的评审工作，对一些涉及项目核心要素条款要严格审核把关。对投垫资项目，要加强项目尽职调查与可行性研究工作，落实担保等增信措施。施工企业市场开发部门要重视相关部门对招投标文件、合同文本提出的修改意见，确保一些建设性建议得以落实，确保风险防范关口有效前移。 （二）严格落实分包招投标程序。对具备200万元以上的工程项目，建议施工企业相关部门要推动招投标程序的常态化，确保施工企业与分包商发生争议后，所签订的分包合同不会被法院判定为无效。 （三）全面推动分包分供合同示范文本。施工企业合同管理部门要结合项目管理实际，持续推动分包分供合同升级，确保分包分供合同适应性。施工企业要加强对本辖区项目部强制使用示范文本的监督和检查。项目部要严格落实分包分供合同示范文本适用，禁止签订分包商或分供商提供的分包合同文本。对争议解决方式尽量选择对施工企业有利的争议解决机构，如北京仲裁委员会等。 （四）推动分包商诚信评价机制落到实处。持续推动供应商黑名单机制，对缺少诚信履约能力或对施工企业滥用诉权的供应商要实现“零容忍”。 （五）加强对项目资料检查力度。施工企业总部要系统建立资料管理标准化程序、表格、流程等，督促项目部确保项目资料管理的规范性、时效性。项目部应设置资料管理专兼职岗位，完善资料交接机制。要将资料管理作为企业对项目考核的一项重要指标，通过考核传递管理导向。 （六）严格授权管理。规范施工企业授权管理，重点突出对招投标、合同签订、项目经理、诉讼管理、签证与索赔等领域的授权管理。要全面推行未经法律审核，不得对外出具授权。建立健全项目经理或现场代表授权书示范文本，避免表见代理。加强对印章刻制、领取、使用、登记、销毁、借用等过程管理，确保印章管理有效性。重点提升对上对下签证与索赔管理，防止签证与索赔的随意性。 （七）强化项目用工管理。规范招聘入职、社保缴纳、工资发放、考勤、年休假、加班、人员调动、合同解除等环节管理。强化项目规范用工事先风险防范与事中、事后风险防范并举。施工企业总部要加强对项目部规范用工管理的飞行检查力度，注重检查结果的运用。 （八）强化诉讼策划。高度重视律师选聘工作，持续推动律师选聘的适度竞争机制。高度重视案件一审工作，做好案件诉讼方案论证。高度重视证据收集工作，确保证据支持施工企业诉求。高度重视与主审法官沟通协调工作，确保施工企业诉求得以法官理解与支持。 （九）完善诉讼纠纷事先化解机制。探索建立诉前仲裁解决争议机制，组织由施工企业法务部门牵头，工程、商务、项目等有关部门配合的仲裁机构，做到事先定纷止争，力争降低诉讼高企现象。加大对下结算力度，确保应付分包分供商款项支付。持续强化和解支付机制，完善和解管理流程。 （十）实施项目法律顾问制度。对PPP项目、重大投垫资项目、风险敞口大、项目股东实力弱等项目要实行项目法律顾问制度，确保过程管理合规性，保证过程资料完整性与规范性。 |
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