盗窃数额较大财物未遂“应当”追诉

盗窃数额较大的财物达到追诉标准，但系未遂犯的，应当依照《刑法》第二百六十四条、第二十三条依法追究其刑事责任；符合《刑事诉讼法》及《解释》第七条规定的，可以不起诉。需要明确的是，《解释》第十二条与《刑法》规定并不冲突，对《解释》第十二条中的“应当依法追究刑事责任”应作“如果—必须”，而非“只有—才”的理解。

基本案情：刘某于2015年12月的一天下午17时左右，来到某小区单元楼附近，用携带的T型改锥和一字改锥将停放在楼前的一辆电动三轮车的U型锁撬开。该小区居民通过窗户看到该过程，于是将情况告知电动三轮车车主李某，李某便跑往楼下，招呼群众将刘某按住，从刘某身上翻出三把金属锥子。经鉴定，涉案的电动三轮车价值为2186元人民币。经调查，2009年，刘某因盗窃罪被法院判处有期徒刑一年缓刑一年；2012年，刘某因盗窃罪被法院判处有期徒刑一年零一个月；2014年，刘某因盗窃罪被法院判处有期徒刑九个月；2015年因盗窃罪被法院判处有期徒刑十个月。

　一、关于盗窃数额较大的财物未遂法律适用之争议

　　我国《刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第一条规定，盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。河北省将“数额较大”的起点规定为二千元，数额巨大的起点为六万元。根据该规定，刘某的盗窃行为已经构成盗窃罪，且符合《刑法》第二十三条的规定，系未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。同时，刘某的行为符合《刑法》第六十五条之规定，系累犯，应当从重处罚。至此，该案似乎是一件事实清楚，证据充分，法律适用明确的简单刑事案件。

　　但是，根据《解释》第十二条之规定，“盗窃未遂，具有下列行为之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的； （三）其他情节严重的情形。”刘某的盗窃未遂行为并不符合《解释》第一项和第二项的内容，那么，何为“其他情节严重的行为”？《解释》第六条规定，盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，可以认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。 第二条规定的八项情形分别为：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；（三）组织、控制未成年人盗窃的；（四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；（六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（八）因盗窃造成严重后果的。 本案中，刘某的行为符合《解释》第二条第一项的行为，曾因盗窃受过刑事处罚，但是《解释》第六条却将该项排除在了“其他严重情节”之外。据此，刘某的行为并不符合《解释》第十二条所规定的“应当追诉”的情形。对刘某的盗窃未遂行为是否应当追诉，司法机关办案人员产生了不同认识。

　二、如何理解《解释》第十二条之规定

　　本案中，刘某盗窃未遂的法律适用似乎遇到了司法解释与《刑法》规定冲突的难题。一方面，根据《刑法》第二百六十四条、第二十三条，《解释》第一条以及河北省刑事案件追诉标准，刘某的盗窃行为确已构成犯罪，系盗窃未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。另一方面，《解释》第十二条，盗窃未遂应当追诉的情形排除了刘某的该盗窃情节。由此，按照一般的法律语言表达方式来描述制定法某个条款的内容而进行的文义解释仿佛已经走不通了。

　　1、目的解释探究《解释》第十二条的立法意图

　　法律有其固定的含义，但其本身并非一个封闭结构。法律的适用是围绕法律规则固有的本质和含义的解读。那么，《解释》第十二条固有的本质和含义应如何解读，是刘某盗窃未遂案件法律适用的重要指导。根据参与立法的人之意志或立法资料来揭示某个法律规定含义的目的解释成为关键。2013年4月3日，《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》新闻发布稿中谈到：“盗窃犯罪案件数量多，情形复杂，在办理盗窃犯罪案件中必须注意区别对待，切实贯彻宽严相济刑事政策”。对于“盗窃未遂情节严重的，尽管没有实际窃取到公私财物，但是仍然具有严重的社会危害性，应当定罪处罚，这是刑法相关规定的要求，也是保障人民群众人身财产安全的需要。《解释》第十二条规定，盗窃未遂，但是以数额巨大的财物、珍贵文物为盗窃目标或者具有其他情节严重的情形的，应当依法追究刑事责任。”新闻发布稿并未详细介绍《解释》第十二条的立法背景，但该段文字传达出了一项重要内容，即“盗窃未遂情节严重的……应当定罪处罚”。可以看出，《解释》第十二条是为了打击具有严重社会危害性的“以数额巨大的财物、珍贵文物为盗窃目标”等情节严重的未遂犯而设计的法律规则。或者说，可以这么理解，《解释》第十二条是在“宽严相济刑事政策”范围内的一种强调性规定，对于“以数额巨大的财物、珍贵文物为盗窃目标”等情节严重的未遂犯，必须严厉打击，也即应当依法追究刑事责任。

　　从这种逻辑来看，《刑法》第十二条的“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任”的法律推理结构是“盗窃未遂（情节严重的），（如果）具有下列行为之一，应当（必须）依法追究刑事责任”。

　　2、体系解释与目的解释的相互印证

　　法律解释是对寻求法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。我们将《解释》第十二条放置在整部《解释》乃至整个刑法体系中，从独立的字面含义来看，仿佛《解释》第十二条的解释结果与已被普遍认可的《刑法》第二百六十四条、第二十三条的含义相矛盾。实质上，仅仅依靠文义解释或者目的解释来判断一个法律规则的含义都是远远不够的，有必要从该法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。

　　根据盗窃犯罪危害程度的不同，《刑法》《刑事诉讼法》和《解释》共同构建了不起诉、可以不起诉、起诉、个别强调的阶梯式追诉力度。根据《刑事诉讼法》第一百七十三条之规定，犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。《解释》第七条，“盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚：(一)具有法定从宽处罚情节的；(二)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的； (三)被害人谅解的；(四)其他情节轻微、危害不大的。”本案中，刘某对已经达到“数额较大”标准的盗窃行为拒不认罪，且系累犯，其社会危害性已经超出《刑事诉讼法》及《解释》第七条的立法精神，而不能适用“不起诉或可以不起诉”的法律规则。而进一步讲，刘某的犯罪行为并未达到“以数额巨大的财物、珍贵文物为盗窃目标或者具有其他情节严重的情形”的社会危害程度。所以，刘某盗窃未遂的行为并不能在特殊规则中找到依据，只能遵从一般规定而提起公诉，但这并不等同于《解释》第十二条的“应当起诉”，或者说《解释》第十二条并非其定罪量刑的依据之一。

　　总之，《刑法》《刑事诉讼法》和《解释》已经明确了不起诉、可以不起诉、起诉的具体情形。《刑法》第十二条在该法律体系中，并非一项排他性规定，是在已有的一般法律规则之上的一项个别强调。

　三、盗窃数额较大财物未遂的处理建议

　　对于盗窃犯罪，既有既遂又有未遂。无论是《刑法》还是《解释》都体现了“宽严相济和刑罚相适应”的刑法理念，《解释》是对《刑法》条文适用的进一步说明，并非“造法”。对于盗窃未遂，《刑法》给出了基本的处罚原则：“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。《解释》第二条，盗窃公私财物，具有“曾因盗窃受过刑事处罚”情形的，“数额较大的标准可以按照前条规定的百分之五十确定”。刘某构成盗窃罪，应以一千元为追诉标准，综合考虑未遂、累犯等情节进行量刑建议。根据《刑事诉讼法》第一百七十二条，人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。《解释》第十二条并非与《刑法》规定存在冲突，对《解释》第十二条的理解需要综合运用目的解释、体系解释的法律解释方法，不能以“只有—才”的逻辑结构孤立的分析该项规则。为避免法律解释上的“冲突”，有必要释明《解释》第十二条的规定。同时，刘某在在较短的一段时间内，反复多次地实施危害社会的盗窃犯罪，社会影响恶劣。对刘某依法提起公诉，同时充分考虑其犯罪情节，是法律效果和社会效果的有机统一。

　　（作者单位：河北省新乐市人民检察院）