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诈骗罪作为一个比较典型的财产类犯罪，虽然比较常见，但在实务中却也有诸多问题存在争议。关于诈骗罪定罪处罚问题，最高院曾于1996年作出了《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称旧《司法解释》）。2011年4月7日，为了适应经济的发展及法制建设需要，最高院、最高院又联合发布《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称新《司法解释》）。 如何正确适用法律及处理实务，为此，本人结合律师实务及两部司法解释的相关规定，试从以下几个方面提出自己的观点。 一、新旧《司法解释》同时适用。 很明显，新《司法解释》较旧《司法解释》相比它结合了司法实践，针对一些法律问题进行了相应的补充或予以修改，显得更科学、合理。同时，在新《司法解释》第11条仅规定“以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”，并无“本解释发布实施后,旧司法解释同时废止”。例如，2013年4月2日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第15条明确规定“本解释发布实施后,《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕4号)同时废止；之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的,以本解释为准。”由此可见，从其效力分析，旧《司法解释》并非完全失效。对于新《司法解释》未涉及部分，旧《司法解释》仍然有效。 二、除法律明确规定外，诈骗未遂不得定罪处罚。 1、犯罪未遂时存在不定罪处罚的法律规定。 犯罪未遂是指已经实行犯罪、由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的行为。从一般理论上分析，犯罪未遂理当定罪处罚。更何况《刑法》第23条第二款对于未遂犯的量刑也予以明确规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在实务过程中，针对犯罪未遂者，是否必然地应当定罪处罚？本人认为，并非如此。对于未遂犯因其犯罪处于未完成形态，行为人不存在“实际所得”，被骗人也没有受到任何实际损失，相对而言，其社会危害性较小。同时，诈骗罪并无次数的规定，因此，对于诈骗未遂完全存在不定罪处罚的可能。也正如此，新《司法解释》第三条就作出明确规定，“诈骗公私财物虽已达到数额较大的标准，但如果具有法定从宽处罚情节或一审宣判前全部退赃、退赔或没有参与分赃或者获赃较少或行为人得到被害人谅解又不是主犯的或者具有其他情节轻微、危害不大的情形之一的，且行为人具有认罪、悔罪表现的，可以根据《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第142条（新刑诉法第173条）的规定不起诉或者免予刑事处罚。 本人认为，对于不符合法律规定金额的诈骗未遂，不给予定罪处罚具有《刑法》依据。 2、诈骗数额未达到巨大或不具有严重情节的未遂时不得给予定罪处罚。 旧《司法解释》曾规定“诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚”虽然在该解释中，并未对“情节严重”作出具体规定，但在是否定罪处罚上强调“也”字，换而言之，如行为人诈骗未遂，情节又不严重则不应依法处罚。 现新《司法解释》第5条第一项对诈骗未遂的定罪处罚也予以进一步的明确，更为详尽，即“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。由此可见，在现有的法律规定下，依照“罪刑法定“的原则，当诈骗处于未遂状态时，只有行为人存在“以数额巨大的财物为诈骗目标”或者“具有其他严重情节”这两种情形时才应当定罪处罚，其他情形均不构罪。至于“其他严重情节”则依法界定。 3、法律规定应当定罪处罚的情节严重的犯罪未遂的具体情形。 依照《刑法》第266条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。新《司法解释》又将“以数额巨大的财物为诈骗目标”和“具有其他严重情节”作为对诈骗未遂定罪量刑标准。其中“数额巨大”的认定标准依照新《司法解释》规定为3万到10万（浙江省为10万元）。旧《司法解释》虽然也有类似规定“诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚”，但并未规定“情节严重”的具体情形以致在实务中难免产生分歧，无法统一，对此，新《司法解释》第5条第二款给予了明确，并且做出了限定性规定。即“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第266条规定的其他严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。由此可见，新《司法解释》将“情节严重”的认定标准限定在以下两方面，第一，行为人的犯罪手段仅限定于利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗的情形，第二，虽然数额难以确定但在事实诈骗行为过程中存在发送诈骗信息五千条以上的，或拨打诈骗电话五百人次以上的，诈骗手段恶劣、危害严重的。也只有在符合以上法定情形时，才属于可以对犯罪未遂认定为情节严重并可进行定罪处罚的法定情形，其他情形均不在追究之列。 三、对诈骗罪量刑时数额如何确定。 1、以“实际所得”确定数额为原则，目标金额为例外。 不可否认，数额既是认定诈骗罪必不可少的要件之一，又是对诈骗犯罪分子量刑的主要依据之一。实务中，对于诈骗数额的认定上明显存在多种观点，例如诈骗所得数额说、损失数额说等。结合旧《司法解释》第2条，“利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定。”以及第9条关于“拆东墙补西墙”的诈骗数额的规定，即“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。”诈骗犯罪作为数额犯罪的结果犯，在犯罪既遂时对诈骗犯罪的数额认定上采取“行为人实际所得”的认定原则更加符合刑法规定的“主客观相一致”及“罚当其罪”的原则。如果诈骗未遂而构成犯罪的，则应以行为人犯罪指向的意图诈骗的数额认定。 2、多次诈骗时所确定数额应遵循各行为独立存在就已构成犯罪。 ①、多次诈骗时小额部分不得计入诈骗数额。 多次诈骗，总额虽然达到量刑起点，但每次诈骗数额却均没有达到量刑起点时，按照罪刑法定原则不应当按犯罪论处。其一，《刑法》对诈骗罪并无类似于盗窃罪中“多次”的规定，次数不属于定罪量刑情节。其二，法律及相关司法解释均没有诈骗金额“累计”的规定，而与此不同的是，《刑法》第201条及第347条就明确规定累计数额的定罪量刑原则（“多次犯有前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算”、“多次走私、贩卖、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”），由此可见是否累计应当依法确定，不可随意扩大。其三，多次诈骗如果构罪系“连续犯”，而“连续犯”是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名。根据刑法理论，对连续犯按照一罪处罚，其前提也必须是各行为独立存在是应当构成了犯罪，既然不构成犯罪也就理当不计入诈骗数额。 ②、多次诈骗构罪既遂未遂同时存在时数额的确定。 新《司法解释》第6条规定，“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”这是法律对行为人多次诈骗当既遂未遂同时存在时数额如何的确定有效规定。 针对该条规定，应当理解为： 第一，诈骗无论既遂还是未遂，均以已构罪为前提。 第二，该条规定的“处罚较重的规定”，是指法定刑档次较高者，换而言之，如果法定刑档次较高者为未遂的，量刑幅度则不得低于法定刑档次较低者的既遂犯，因此，在具体量刑时，实际上是依照量刑较重的数额来处罚。 第三，当既遂和未遂达到同一量刑幅度时，该条明确规定要以诈骗罪既遂处罚，即按所达量刑幅度较重者定性，而直接否认了要把既遂数额和未遂数额累加计算的做法，因此，此时既不能把既遂和未遂数额累加作为一罪的数额，也不能对既遂数额和未遂数额分别定罪以数罪并罚。依照实务充其量也只能把未遂数额作为酌情从重处罚的量刑情节。 |
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