 江苏高仁律师事务所 合伙人 中南财经政法大学 法学学士，上海交通大学 法律硕士。曾任南通市中级人民法院民二庭副庭长，期间获全省法院先进个人，江苏省高院“金法棰”奖等荣誉。业务领域：公司法律顾问、金融法律服务、民商事诉讼 实务涉建设工程买卖、租赁、借贷等商事纠纷呈高发态势。这类纠纷大多发生于施工挂靠、转包、违法分包等不规范经营行为日益普遍的背景之下，一些挂靠建筑单位的项目经理等实际施工人以单位名义对外从事买卖、租赁、借贷等行为，频频引发债务纠纷。所涉债务应由建筑单位还是实际施工人承担责任，抑或双方承担连带责任，法律没有明确规定，日益成为困扰商事审判的难题，也由此引发激烈的利益对抗。如何正确适用法律解决这类案件的责任认定问题，有效平衡各方利益，并进而发挥司法裁判规范建筑行业市场秩序的能动作用，是当前商事审判亟待解决的问题。 该类纠纷的突出情势有其深刻的社会和司法背景。 1.源自建筑市场的利益驱动。面对巨大的建筑市场和利润，高资质企业期望获得更多份额和利益，而无资质、低资质的企业和个人也希望参与市场分配，利益驱动导致挂靠、转包、违法分包成为普遍选择。实际施工人施工中多以建筑单位名义对外从事商事行为，由此引发纠纷。 2.计划经济的历史遗留。计划经济时代，建筑企业与建设主管部门政企不分，条线上下之间也同时具有市场经营和行政监管上的双重关系。乡镇建筑企业大多借用县级企业的较高资质经营，形成固定模式。虽然大多建筑企业已完成改制，但彻底厘清这种长期且稳固的业务关系远非一日之功，这种历史惯性通过挂靠等经营模式得以延续。 3.当事人对义务主体缺乏准确把握或滥用诉权。挂靠、转包、违法分包造成同一工程存在名义施工人与实际施工人之分，导致建筑材料买卖、器具租赁等合同义务方的不确定性，合同相对人对义务主体难以准确把握。同时，基于现实考虑，相对人人大多乐于选择偿债能力强的建筑企业为义务主体。 4.司法尺度不一导致审判态势不良运行。该类案件在事实认定和法律适用上问题众多，具有疑难复杂性，导致裁判尺度不一，案件发改率上升。同时，因裁判结果的不确定性，当事人服判息诉、接受调解的意愿降低，上诉率居高不下，调撤率持续低迷。 这类案件需要从以下四个方面逐一认定表见代理的四个构成要件。 （一）区分行为性质：对无权代理构成要件的考察 查明行为人与建筑单位之间的身份关系是确定行为人行为性质的前提，而行为性质的判别又是确定该类案件是否适用表见代理的前提之一。因此，从行为人与建筑单位的相互关系入手正确区分行为人行为性质，是全案正确处理的基础和整个诉讼活动具有正确方向的保证。 目前挂靠等违法经营关系普遍存在，而基于规避监管、逃避责任等的考虑，建筑单位和实际施工人在诉讼中一般都不承认双方具有挂靠、转包或违法分包关系，使该类案件基础关系的认定呈现复杂性，与建筑单位具有不同身份关系的行为人，其行为性质不同，需要作出正确认定。 （1）建筑单位职员和委托代理人行为性质的认定。取得建筑单位授权委托的代理人在授权范围内的行为，属于代理行为，直接适用委托代理的规定。与建筑单位具有行政隶属关系的项目经理或其他工作人员，在职权范围内所从事的相关商事行为，构成职务代理，其行为后果应参照委托代理的规定，由建筑单位承担。这两类人员如存在无权代理、超越职权等情形，则应根据表见代理的规定认定责任主体。 （2）实际施工人行为性质的认定。施工挂靠等关系中的实际施工人对外从事相关商事行为，其性质属于职务代理还是无权代理，目前理论和实践争议很大。不少法院对挂靠等关系背景下的项目经理等实际施工人对外所从事的商事行为一概认定为职务行为，并适用职务代理规则确定建筑单位为责任主体。理由在于：建筑单位是工程施工合同主体，且实际施工人具有项目经理等身份，故其以建筑单位名义购买材料等行为属于职务行为。笔者不赞同这一观点。挂靠等关系中，实际施工人只是通过一定形式利用建筑单位的资质，双方都约定债权债务由实际施工人负责，实际施工人与建筑单位也不存在任何职务关系，因而根本谈不上所谓职务代理问题。上述观点之所以认为实际施工人的行为构成职务代理，无非是因为挂靠等关系双方为规避法律和方便实际施工人组织施工，往往由建筑单位赋予实际施工人项目部项目经理等身份。但这种身份的取得显然不是基于行政隶属关系或委托代理关系，而是一种形式上的需要，客观上形成具有代理权的表象，是构成表见代理的前提之一。因而在实际施工人以建筑单位名义对外从事商事行为时，基于保护善意第三人的目的，应适用表见代理规定来确定责任归属。 （二）判别合同相对人：对以建筑单位名义要件的考察 按照合同相对性原理，合同关系只能发生于特定的债权人与债务人之间，债务人只应对债权人承担合同上的义务和责任，而不应对与其无合同关系的第三人承担义务和责任。实际施工人对外从事商事行为可能出现两种情况：一是以自己名义，二是以建筑单位名义。根据相对性原理，实际施工人以自己或以建筑单位的不同名义从事行为，应适用不同的法律规定确定责任归属。 1.实际施工人以自己名义从事行为的处理规则。根据合同相对性原理，实际施工人以自己名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。这一认识的法律依据是《合同法》关于合同成立的规定。挂靠、转包、违法分包关系中，虽然建筑单位是名义施工主体，但实际施工人以自己名义对外从事商事行为的情况也多有发生。主要原因在于：一是现实因素。实际施工人往往长期从事建筑行业，可能在承接案涉工程时还通过挂靠等形式与其他建筑企业发生关系，合同标的物不一定只用于案涉工程，其以个人名义从事交易存在现实基础。二是行业惯例。在挂靠等经营方式惯例上，施工组织、债务承担均由实际施工人负责，也即对外购买原材料等是其份内之事。值得注意的是，在订立履行合同意思表示不规范的情况下，如果对确定以谁的名义存在争议，应允许相对人举证证明订立合同的相对方是建筑单位或实际施工人、是否构成表见代理等，以充分保护债权人利益。例如，实际施工人先以建筑单位名义对外购买材料，由于交易多次发生，为简化交易过程，实际施工人随后以自己的名义交易并出具凭证。这种情况下，就不能孤立地看待后面的债权凭证，而要结合整个交易过程来综合判断“以谁的名义”。 2.实际施工人以建筑单位名义从事行为的处理规则。以建筑单位名义从事行为的处理视相对人是否知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包事实的不同情况而有所区分。 （1）相对人知道或应当知道的情况。相对人知道或应当知道存在挂靠等事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。当相对人对挂靠等事实知道或应当知道时，一方面说明其对最终责任由实际施工人承担也是知道或应当知道的；另一方面显然也存在过错，不构成表见代理。 （2）相对人不知情的情况。相对人对挂靠等事实不知情情况下，实际施工人以建筑单位名义从事的行为由谁承担责任，目前主要有三种不同的观点。1）实际施工人以建筑单位名义与相对人进行商事交易，构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。2）判决实际施工人承担责任。理由是：挂靠等关系中实际施工人是事实上的施工者，而且是最终的责任承担者，判其承担责任符合社会实践，且可避建筑单位承担责任后的追偿，减少讼累。3）判决实际施工人和建筑单位承担连带清偿责任。理由是：挂靠等关系下建筑单位和实际施工人的责任认定，可以参照《建筑法》第六十六条等的规定。而且，判决连带责任具有规范秩序和保护债权人的积极意义。 我们认为，除第二种意见有违表见代理法律规定、损害善意第三人利益外，第一、三种意见各有优势和缺点，争议的焦点在于是否责任连带问题。笔者认为，关于连带责任的观点，最大的障碍在于没有法律法律依据。法律关于连带责任的设定，将各债务人的责任扩张至其他债务人，使其他债务人承担了较为严重的法律后果，所以除法律有明确规定或当事人有特别约定外，不能让当事人负连带责任，即连带债务的成立必须以法律明确规定或数债务人明示为要件。《民法通则》第八十七条的规定也说明连带责任仅存在于法律的规定或当事人的约定中。故判决实际施工人和建筑公司承担连带责任缺乏法律依据，对工程不符合质量标准等情况下的连带责任的规定不能直接移植到涉建设工程商事合同案件的处理中。 笔者赞同第一种意见。研讨疑难问题的法律适用，关键在于经过充分的论证，选择合乎现行法律制度和司法实践的方案。该意见是合同相对性原理和表见代理制度，符合法律规定，也符合当前司法实践中的主流，对善意第三人的保护也较为充分，无疑是最佳的解决方案。 （三）识别权利表象：对实际施工人客观上形成具有代理权表象要件的考察 表见代理的构成，关键就在于实际施工人具有被授权的表象，如项目经理身份、工地标牌对项目负责人的公示、印章等。尽管实际施工人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据权利表象和通常的判断标准“推断”出其具有代理权。这些表象有些是建筑单位的过错造成，如任命实际施工人项目经理、授予项目部印章、明知实际施工人以其名义从事行为而不反对等，有些是实际施工人单方面捏造的，如伪造的印章、身份等。如何认定“客观上形成具有代理权的表象”，笔者认为，不仅要考察是否“具有代理权的表象”，还需要对是否“客观上形成”作出严格考察，这需要结合各种条件作出综合分析判断。比如，实际施工人加盖伪造的项目部印章，只能认为具有了某种被授权的表象，但因建筑单位与这一表象的形成没有任何的牵连性，客观上不可能形成具有代理权的表象。因此，认定这一要件是否构成，不单纯是签字盖章这样的事实情况的简单复制，同样需要结合法官对各种条件的综合分析判断。 实践中，对如何认定实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象，争议较大。笔者认为，市场实践是生动、复杂和非规则化的，要从应然状态高度抽象出一般规律，难度很大，但在类似情形下探询一般的适用规律，却是相对容易达到的目标。故笔者意图从实践经验出发对这一要件构成的主要情形加以梳理归纳和分类研究，以相对实现规律性的推衍。 1.实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章。所谓“符合要求的相关印章”，既指刻制程序规范，又指用途规范，如签订合同应加盖合同专用章，接受原材料应加盖材料专用章。 2.实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的。“无证据证明经建筑单位同意刻制”与私刻、伪造在概念上有所区别。一些建筑单位基于各种考虑，对实际施工人刻制项目部印章不置可否，更谈不上有批准、备案程序。如果将这类施工中正常使用或建筑单位默许刻制的印章一概认定为私刻或伪造，将十分不利于对债权人的保护。 3.实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位或项目部名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的。加盖印章不是客观上形成具有代理权表象的唯一判断标准。实际施工人虽然没有加盖公章，但通过标注、签字方式以建筑单位、项目部名义签订合同或出具债权凭证的情形是普遍存在的。从证据学角度分析，签字、盖章都只是意思表示的一种方式，属于意思表示的客观化和外在化，都是一种权利外观的证明方式。但在证明标准上，签字与盖章是有区别的。印章虽然不是授权委托书，但与建筑单位有密切联系，是客观上形成具有代理权表象的直接证明，但签字不能单独证明，签字的人还必须具有一定的身份表象。这两个条件必须同时具备才能认定客观上形成具有代理权的表象。因此，在未加盖印章的情形下，相对人仅仅举证合同或债权凭证上落款标注“某某公司”、“某某项目部”是不够的，还要证明在订立合同当时已经知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份。 4.实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位或项目部名义，且其已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的。即使没有签订书面合同，但相对人可以通过举证来证明实际施工人客观上形成具有代理权的表象。 (四)判断“有理由相信”：对相对人善意且无过失要件的考察 对于善意且无过失的构成要件，《合同法》第四十九条并没有明确的表述，该条仅规定“行为人无权代理”、“以被代理人名义订立合同”和“相对人有理由相信行为人有代理权”三个要件。相对人“有理由相信”便可构成表见代理，而这个理由掩盖下的主观心理状态可以是恶意的，可能扩大表见代理的适用范围，从而危及本人利益，破坏交易秩序。因此，我们必须对立法精神有正确的掌握，“有理由相信”应是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。何谓“善意且无过失”，善意是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理，无过失则是指相对人的不知道不是因疏忽大意造成。因此，善意是针对行为人实施行为时的主观状态而言，是从积极意义上使用的，而无过失是针对行为人对损害后果的主观状态而言，是从消极意义上使用的。两者关注的角度不同，属于并列关系，都必须进行考察。如何认定“善意且无过失”，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条作出了明确规定：“人民法院在判断合同相对人是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。 与善意无过失要件考察密切相关的一个重要问题是受益人标准的运用问题。最高人民法院上述《意见》第14条将“购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途”作为考察相对人善意无过失的因素之一，以往实践中也一直存在以商事交易标的物用途为主要标准确定责任归属的倾向，如果标的物用于案涉工程，最后判决结果建筑单位一般都要承担责任。笔者不赞同这一通常观点和做法。标的物如何交付、使用，是交易达成后实际施工人处置标的物的行为，与相对人是否善意无过失及交易主体的确定问题没有本质和必然关系。作为合同相对人来说，其只要全面适当履行合同义务就应获得合同对价，至于合同标的物用于何处，其不负有监督使用的义务。但涉建设工程商事纠纷情况复杂，认定是否构成表见代理在证据事实和各构成要件的分析判断上需要考虑众多的规则和因素，难度很大，因而实践中审判人员往往分歧较大，意见难以统一。如果依据法律规定认定是否构成表见代理存在重大争议，难以作出抉择，“合同标的物的用途”则不失为一个用来帮助解决争议的辅助和例外的考察因素，也即一种目的标准（受益人标准）。如果合同标的物用于该工程，至少说明实际施工人的目的仍然是为组织施工，交易发生真实，由建筑单位承担责任存在现实基础。 关于“合同标的物的用途”的举证责任分配及证明标准问题也比较复杂。根据举证责任分配的一般规则，相对人应对合同标的物用途承担举证责任。但对于数额较大的借贷资金直接现金交付于实际施工人的情况，鉴于实际施工人直接接受、处置现金以及现金系种类物、流动性强的特性，笔者认为，应由实际施工人对标的物用途承担举证责任，并苛以更为严格的证明标准。就买卖、租赁而言，从常态分析，合同相对人如果已将买卖、租赁合同标的物交付至项目部有关人员和工地相关地点，一般都是用于该工程项目，即可证明买卖、租赁合同标的物用于工程项目。建筑单位或实际施工人予以否认的，如果工程实际需要该种标的物，而其又无法证明来源，则可以推定案涉合同标的物已用于工程项目。通过转帐、现金解款、票据等规范方式交付于建筑单位或项目部的借贷资金是否用于工程的证明标准与买卖、租赁标的物相同，但直接交付于实际施工人的现金用途的证明标准应更加严格。相对人将借贷资金直接现金交付于实际施工人，显然属于不当履行交付义务，财经制度也不允许大额现金收付。此情形下仅以欠条、借条等债权凭证不能证明已合格交付，更不能由此认定已举证证明所借资金用于工程项目。实际施工人要证明现金已实际用于工程，应形成紧密的证据锁链，基本达到所借资金与用于工程开支资金系同一资金的证明程度。 |
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