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文：周朝阳律师 李添睦律师 王艳花律师 前 言 继《2016年度最高人民法院涉房地产纠纷案件大数据分析报告》出炉后，本所律师团队为广大司法实务从业者准备的“2016年度浙江省高级人民法院涉建设工程纠纷案件大数据分析报告”亦新鲜发布。 作为建筑业大省，据相关统计显示，2016年，浙江省建筑业在转型升级中平稳发展，资质以上总承包和专业承包建筑业企业（简称建筑企业）总产值24989亿元，比上年增长4.2%。在整个行业的发展中出现了：新签合同额增长平稳；省外产值稳中有升；建筑强市贡献大等几大特点。 回眸2016年，北京盈科（杭州）律师事务所律师团队，运用大数据分析，以“中国裁判文书网”为数据来源，搜集整理了2016年度浙江省高级人民法院审理的169个建设工程纠纷纠纷案件，并对这些案件加以数据分析、归纳裁判观点，凝聚成文。以期使从事建筑行业的人士能更好的把握浙江省高级人民法院审理建设工程纠纷的脉络，便于预防风险，减少争端。 关键词：建设工程纠纷 大数据分析 裁判意见 一、2016年度最高院裁判数据统计1、案由分布 我们以“中国裁判文书网”案件为依据，共检索出2016年度省高院审理的涉及建设工程合同纠纷案件169件，其中以二级案由建设工程合同纠案的16件，所占比例为9.47%，其余均为三级案由立案，建设工程勘察合同纠纷1件，占整个建设工程纠纷案件比例为0.59%，建设工程设计合同纠纷2件，所占比例为1.18%，建设工程施工合同纠纷111件，所占比例为65.68%，建设工程价款优先受偿权纠纷0件，建设工程分包合同纠纷27件，所占比例为15.98%，建设工程监理合同纠纷1件，所占比例为0.59%，装饰装修合同纠纷11件，所占比例为6.51%，铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷0件。具体案件分布情况见表一： 2、类型分布 根据案件审判程序的不同进行分类分析，2016年度省高院审理的建设工程纠纷案件中，申请再审审查案件占绝大多数，具体情况见表二：
（表二：案件类型分布情况） 3、裁判结果 （1）一审案件（民初）裁判结果
统计结果显示，2016年度省高院一审案件总共有1件。 （2）二审（民终）案件裁判结果
统计结果显示，2016年度省高院二审案件总共有12件，具体裁判结果见表三：
（表三：二审案件裁判结果） （3）申请再审案件裁判结果 统计结果显示，2016年度再审申请人向省高院提起再审申请案件总共有145件，具体裁判结果见表四：
（表四：申请再审案件）
统计结果显示，2016年度省高院民事提审案件总共有9件，具体裁判结果见表五：
（表五：再审审理案件） （5）管辖上诉案件裁判结果 统计结果显示，2016年度省高院受理的管辖上诉案件总共有1件，裁判结果为撤销一审法院的移送管辖裁定。
（6）浙江省人民检察院抗诉案件裁判结果 统计结果显示，2016年度最高院民事提审案件总共有1件，省高原裁定指令再审。 二、建设工程合同纠纷常见问题裁判意见 中国裁判文书网检索得到的2016年度省高院审理的以建设工程合同纠纷案由立案的案件，共16件。1件为管辖上诉案件（民辖终），13件为申请再审案件（民申），2件为再审案件（民再）。 1、工程材料员出具的工程量具体明确，即便备注以公司和负责人结算后为准的情况下，如果该公司未举证证明该结算单系伪造，该公司负责人又下落不明时，可以将该结算单作为认定案件事实的依据。【（2015）浙民申字第3171号】 省高院认为认为：关于王宽福出具的结算单能否作为认定案件事实的依据问题。经审查，王宽福系案涉工程材料员，王宽福出具的结算单的工程量具体明确，虽然该结算单注明“由公司和林江波老板结算后为总（准）”，但林江波现下落不明，升成公司又拒不结算，且升成公司亦未举证证明该结算单系伪造的，故一、二审将该结算单作为认定案件事实的依据，并无明显不当。 2、施工合同一方为公司项目部，并加盖该项目技术专用章，该施工合同上签字代表即不是该公司的法定代表人又不是该公司的员工，合同向对方认为其有理由相信上述签字代表的行为属于有权代理或表见代理的理由难以成立。【（2015）浙民申字第2908号】 省高院认为认为：经审查，王章练、高贵彩一审提交的《幕墙工程制作安装协议》的首页抬头及第二页落款处载明“甲方：浙江新东阳建设集团有限公司浙江镭蒙机械设备立体车库工程项目部”，在甲方落款处所盖的印章为“浙江新东阳建设集团有限公司浙江镭蒙机械设备有限公司停车场工程技术专用章”，周黎明在甲方代表栏上签字。根据日常生活经验法则，签订合同时一般是加盖公司印章或合同专用章，加盖技术专用章有悖常理；周黎明作为甲方代表在前述协议上签字，然其并非新东阳公司法定代表人，目前也无证据证明其系新东阳公司的员工，王章练、高贵彩也未举证证明周黎明系受新东阳公司委托签订前述协议；而王章练、高贵彩系将涉案保证金汇入周黎明个人帐户而非新东阳公司帐户。据此，王章练、高贵彩再审申请认为其有理由相信周黎明有权代理或代表新东阳公司签订前述协议的理由难以成立。原一、二审法院根据王章练、高贵彩提交的现有证据，未采纳其提出的新东阳公司系《幕墙工程制作安装协议》的合同相对方，并据此判决驳回王章练、高贵彩要求与新东阳公司解除合同并由新东阳公司返还保证金和利息及赔偿相应损失的诉讼请求，应无不当。
三、建设工程设计合同纠纷常见问题裁判意见中国裁判文书网检索得到的2016年度省高院审理的以建设工程设计合同纠纷案件，共2件。2件为省高院二审终审案件（民终）。 1、委托设计方未依照法规规定提供案涉项目规划设计条件的情况，设计方编制的方案设计文件、施工图设计文件只通过了技术性审核未通过规划审批和施工图的政策性审查，最终导致施工图不能交付使用时，双方当事人负有同等过错，委托设计方向设计方支付合同约定设计费用的50%为妥。【（2016）浙民终2号】 二审法院认为：在履行合同过程中，金旺房地产公司未依照法规规定和合同约定提供案涉项目规划设计条件，在《用地规划设计条件书》下发后亦不及时交付，即盲目要求华越义乌分公司开展设计工作，华越义乌分公司未依照法规规定和合同约定根据规划管理部门批准的规划设计条件进行设计，而是按照金旺房地产公司的自身要求进行设计，因绿地率只有15.1%，不符合《用地规划设计条件书》规定的绿地率不少于20%的土地使用强度要求。最终导致施工图不能交付使用。 对此后果，系双方当事人的违约行为所致，双方当事人负有同等过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。鉴于华越义乌分公司根据金旺房地产公司的要求进行设计，施工图设计文件通过了技术性审查，省高院认为金旺房地产公司向华越义乌分公司支付合同约定设计费用的50%为妥。 四、建设工程施工合同纠纷常见问题裁判意见
中国裁判文书网检索得到的2016年度省高院审理的以建设工程施工合同纠纷案件，共111件。1件为省一审终审案件（民初），10件为二审终审案件（民终），1件为省检察院抗诉案件（民抗），93件为申请再审案件（民申），6件为民事再审判决（民再）。 1、发包方与承包方没有签订书面施工合同，未明确约定工程款结算的方式和标准，根据诚实信用原则和《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同约定不明又不能达成补充协议的，应当按照合同有关条款或者交易习惯确定——将合同主体相同、施工周期相差不远、勘察、设计、施工、监理没有差别施工合同中约定的计价方式作为该工程量审计的计价的依据。【（2015）浙民终字第19号】 二审法院认为：宏宇公司与万达公司就三完小工程没有签订书面的施工合同，未明确约定工程款结算的方式和标准。根据诚实信用原则和《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同约定不明又不能达成补充协议的，应当按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案相关的宏北区、南区工程及三完小工程，发包人均是宏宇公司，承包人均是万达公司，施工周期相差不远，双方签订的北区、南区两个建设工程施工合同，也均约定了按照“浙江94定额”进行计价，而案涉三完小工程从政府规划到勘察、设计、施工、监理的实施，均与宏宇新城巴萨名门南区住宅工程未有严格的区分，工程施工过程中部分工程联系单亦有按照“浙江94定额”进行计价或者增加工程量按照原合同结算的标注。以上可见，从当事人的实际情况和交易习惯出发，认定三完小工程按照“浙江94定额”结算，依据更加充分。 一审法院就工程价款问题的鉴定委托中未明确计价标准，在各方当事人对于计价标准存在重大争议的情况下，鉴定机构径行按照“湖南定额”出具鉴定结论，亦存在明显不当。因绍兴市建新造价咨询事务所有限公司鉴定适用的计价标准有误，原审据此认定的三完小工程造价亦存在不当。 2、实际施工人与总包方签订的建设工程项目内部承包合同约定的仲裁条款，在实际施工人突破合同的相对性主张支付工程款时，该内部承包合同约定的仲裁条款是否约束发包方？【（2016）浙民申707号】 省高院认为认为：沈晓洲与创盛公司签订的建设工程项目内部承包合同约定的仲裁条款，双方意思表示真实，应认定合法有效。沈晓洲基于该建设工程项目内部承包合同向创盛公司、中领公司主张支付工程款，应受上述仲裁条款约束。 根据最高人民法院《关于适用的解释》第二百一十六条规定，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当审查，仲裁协议有效的，应当裁定驳回起诉。 本案中，中领公司作为本案一方当事人，其在一审首次开庭时即以存在仲裁条款为由对一审法院受理该案提出异议，一审法院据此驳回沈晓洲的起诉，二审法院予以维持，并无不当。 3、施工单位在备案表上盖章系涉案工程竣工验收备案通过的唯一要件而拒接在竣工验收备案，从而导致发包方逾期交房赔付给业主的违约金由该施工单位承担。【（2015）浙民申字第2856号】
法院认为：嵊州市环保部门对涉案工程的环保验收问题已经出具相应材料予以说明，且根据原审查明事实，尽管环保部门未出具认可文件，但是在宏嘉公司在竣工验收备案表上的竣工验收意见栏盖章之后，福达公司取得备案表的当天即完成了验收备案，由此可见，宏嘉公司未在竣工验收备案表上盖章系导致备案迟延的唯一原因。然而由于福达公司在整个工程通过竣工验收以及宏嘉公司在竣工验收备案表上盖章完成验收备案之前，不存在先就某一部分向小业主进行交付，从而得以免除该部分逾期交付违约责任的可能性，因此，福达公司的损失既不可分割，也未超出宏嘉公司应当预见的因其逾期盖章可能给福达公司造成的损失范围。原判对宏嘉公司应赔偿福达公司的损失数额的认定并无不当。 4、承包人提交竣工结算文件，发包人未在约定的答复期限内答复的，承包人有权按照竣工结算文件结算工程价款【（2016）浙民初4号】 省高院认为，本案中，专用合同条款14.2条约定：“发包人审批竣工付款申请单的期限：56天。”2015年4月16日双方签订的补充协议约定：“甲方收到乙方工程结算报告和竣工资料后，在两个月内审定工程结算造价，逾期视作认可乙方工程结算报告。”根据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定和《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》规定，本案双方当事人约定的答复期限应以补充协议约定的两个月为准。 根据本案查明事实，案涉工程已经竣工验收，验收结果符合双方合同的约定，中城建六局业已将工程移交给天瑞公司，且于2016年1月18日向天瑞公司提交了“工程结算报告和竣工结算资料”。2016年3月8日，中城建六局向天瑞公司发送了“关于催收工程款、催审工程结算报告的函”。从天瑞公司2016年1月18日收到中城建六局的竣工结算报告至本院2016年4月12日立案受理中城建六局的起诉，天瑞公司未在双方约定的答复期限内予以答复。中城建六局现请求按照竣工结算文件载明的“工程总造价333447938元”结算工程价款，应予支持。 5、承包人违法将建设工程转包给不具备相应资质的实际施工人，转包合同无效，实际施工人向承包人主张返还管理费和转包费的，不予支持。【（2016）浙民申2275号】 省高院认为，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，吴容新、麻海根不具有相应资质违法承包案涉工程后，又违法转包给同样不具有资质的徐水飞，该转包合同当属无效。吴容新、麻海根基于案涉转包合同而从徐水飞处获得119万元管理费及转让费，上述费用属非法所得，人民法院可以根据民法通则的相关规定予以收缴，人民法院未收缴的，不表明对方当事人即徐水飞有权要求吴容新、麻海根予以返还。故一、二审以缺乏法律依据为由判决驳回徐水飞该项诉请，并无不当。徐水飞提出，案涉119万元系其从银行贷款而来，不属于非法所得。然如前所述，吴容新、麻海根系基于违法合同而获取案涉119万元款项，至于徐水飞支付该款项的来源如何，并不影响上述款项对吴容新、麻海根而言已经构成违法所得之认定。故徐水飞该项主张，亦不能成立。 6、《承包合同》因非法转包无效，案涉工程竣工经竣工验收合格的，工程款数额和支付方式的确定应参照《承包合同》中有关工程款计价方法和计价标准的约定，不包括合同中有关工程款支付方式或时间的约定。【（2015）浙民申字第2861号）】 省高院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”依据该规定，凯恩公司将从业主处承包的案涉工程非法转包给姜进法、胡卫生施工，凯恩公司与姜进法、胡卫生为此签订的《承包合同》无效，其中有关工程款支付方式或时间的约定亦无效。虽然上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但该条规定中的“合同约定”是指合同中有关工程款计价方法和计价标准的约定，不包括合同中有关工程款支付方式或时间的约定。因此，基于案涉工程已经竣工验收合格的事实，双方之间的工程款应参照《承包合同》约定的工程款计价方法和计价标准进行结算。二审判决依据《“衢州健立石油公司工程”内部收支情况确认表》载明的案涉土建、水电安装、铝合金工程的结算总价17940693元，参照《承包合同》有关凯恩公司按业主方工程款96.5%的比例向姜进法、胡卫生支付工程款的约定，认定凯恩公司应付姜进法、胡卫生工程款金额为17312768.75元（17940693×96.5%），同时认定案涉工程价款支付条件已经成就，认定事实和适用法律正确。凯恩公司以《承包合同》中有关业主工程款汇入凯恩公司账户后支付工程进度款、工程款全部到位后支付工程结算款等工程价款支付方式或时间的约定有效，对双方具有约束力为由，主张以其实际收到业主支付的工程款15648400元，作为应付姜进法、胡卫生工程款的基数，凯恩公司尚未收到工程款的营业税不应计入应付姜进法、胡卫生工程款项之内等均缺乏法律依据，不能成立。 7、因发包人违约给承包人造成的损失不属于建设工程价款优先受偿的范围【（2015）浙民申字第3265号】
省高院认为，根据广源房开公司的申请再审理由，主要指“导致有权优先受偿的工程款数额增加”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”比较一审原告舜江建设公司的诉讼请求和双方当事人于2015年10月30日签订的调解协议，显而易见：调解协议约定的工程款补贴765万元就是舜江建设公司在诉讼请求中提出的停工损失；双方当事人约定享有优先受偿权的建筑工程价款范围包括了停工损失765万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及上述司法解释第三条的规定，享有优先受偿权的建设工程价款的范围不包括停工损失。故2015年10月30日调解协议的第五条内容，存在违反法律规定的情形，应重审本案并中止原调解书的执行。 8、承包人违约导致《承包合同》解除的，发包人可向承包人主张直接损失和可得利益损失，可得利益损失参照同期同地段的房屋租金确定。【（2016）浙民申1654号】 省高院认为，《中华人民共和国合同法》第一百十三条第一款规定，本案中，升达公司未按约履行合同义务，是导致案涉工程无法按期完工的主要原因，依法应就其违约行为给大玛公司造成的损失承担赔偿责任。大玛公司重新发包造成的工程材料价格差及进出场所带来的成本增加等损失，属于其直接损失。升达公司作为建筑行业专业公司，对此可以并应当预见。大玛公司在升达公司出现明显违约行为后仍未重新发包施工，任由停工状态持续，导致损失继续扩大，应就扩大部分损失承担相应责任。原判综合考虑本案工程停工时间、双方过错程度，基于公平原则和诚实信用原则，酌情确定升达公司对大玛公司工程造价差价损失960589元承担60%的赔偿责任，并无不当。除直接损失外，大玛公司还存在可得利益损失。该项损失并非大玛公司按计划投产后获取的利润，而是大玛公司无法及时使用建成的房屋产生的损失，金额上可以参照同期同地段的房屋租金确定。升达公司作为建筑工程承包合同中的承建方，对于该项可得利益损失同样属于在合同成立时可预见或应当预见。原判以大玛公司同意解除合同的2010年10月26日为双方合同解除日，结合大玛公司在合同解除后未及时重新发包导致损失扩大及升达公司未交付已施工全部技术资料导致工程重新发包难度增加的实际，综合各种因素，增加损失期限二个月，确定可得利益损失期间为2007年3月18日至2010年12月26日，并参照诸暨天宇资产评估有限公司鉴定意见，酌定大玛公司可得利益损失为同期同地段房屋租金的60%，计1163245.13元，亦无不当。
9、建设工程施工合同的承包人就全部工程与其下属分支机构或在册职工签订合同，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，除此之外的情形，则被认定为非法转包。【（2016）浙民再46号】 省高院认为，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。因此，要认定霞厦公司衢州分公司以霞厦公司的名义于2011年12月20日与ＸＸ祥签订的协议书为企业内部承包合同，应具备二个条件：一是合同系霞厦公司与其下属分支机构或在册职工签订，二是霞厦公司在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。首先，根据本案现有证据证实，ＸＸ祥除每年享有霞厦公司衢州分公司发放8000元补偿用于其自行缴纳社保费用外，不享有劳动工资报酬和其他劳动福利待遇，也不受公司上下班工作时间等劳动工作纪律和规章制度的管理约束。因此，难以认定ＸＸ祥与霞厦公司存在劳动关系的事实。其次，从协议书的内容看，难以反映霞厦公司在工程技术、设备、质量和经济法律责任等方面参与本案所涉工程；从ＸＸ祥就涉案工程的前期准备工作看，其借霞厦公司的名义直接向恒盛公司缴纳履约保证金200万元，后退回给其本人。其他进场施工的费用，如水电费、人工费、租赁钢管费等前期费用均由ＸＸ祥支付。因此，霞厦公司并未在资金、技术、设备、人力等方面给予ＸＸ祥支持。综上二方面分析，原审法院认为双方当事人签订协议书的行为不属于内部承包关系，认定双方当事人之间的协议因违反法律法规强制性规定而无效正确。
10、当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，并非必然适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定。 省高院认为，并无充分证据证明案涉工程系按2012年1月8日《建设工程施工合同》履行。在本案一审庭审及鉴定程序中，再审申请人上虞家电厂均提供了2012年2月5日《建设工程施工合同》原件，绍建审2014第075号鉴定报告的造价1即是依据该施工合同、蓝图计算得出。2012年2月5日施工合同应认定为系双方当事人的真实意思表示。由于两被申请人掌握了案涉工程施工的主要资料，现没有充分依据对照认定实际开工时间、施工进度及付款进度等，系因被申请人没有提供施工相关资料并在再审中拒绝参加法院调查询问和庭审所致，故亦应由其承担相应的后果。综上，根据现有证据本院认定案涉工程系根据2012年2月5日《建设工程施工合同》履行。 综上，由于案涉工程系未经招投标程序而直接发包的工程，即使备案合同与另行签订的合同不一致，也不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，而应当依据实际履行的施工合同进行结算。由于案涉工程实际系按照2012年2月5日《建设工程施工合同》履行，故案涉工程造价应当将该合同作为结算依据。原审判决认定事实有误，适用法律亦存在不当，应予以纠正。 五、建设工程分包合同纠纷常见问题裁判意见
中国裁判文书网检索得到的2016年度省高院审理的以建设工程分包合同纠纷案件，共27件。27件均为申请再审案件（民申）。 1、建设工程分包合同中一方未盖章，在后续施工过程中实际履行合同义务的，视为对建设工程分包合同的追认【（2015）浙民申字第2758号】 省高院认为，香樟公司要求建工公司支付尚欠工程款，建工公司则否认其与香樟公司之间存在建设工程分包合同关系，香樟公司为支持其诉请，提交了案涉《杭州豪立西溪派商务办公中心北地块基坑土方工程承包协议》（以下简称协议书）、《备忘录》、《关于杭州豪立西溪派商务办公中心北地块工程深基坑挖运土方总数量的确认单》（以下简称确认单）为据。虽然，协议书上并未加盖建工公司印章，委托代理人处系由案外人胡馨苗签字确认，目前亦无证据表明胡馨苗系建工公司法定代表人、案涉工程的项目经理或取得建工公司委托授权，故胡馨苗在协议书上的签字行为，应属无权代理。但备忘录和确认单上均列明建设单位为豪立公司，总包单位为建工公司，分包单位或土方单位为香樟公司。其中确认单上加盖了建工公司印章，真实性可予认定。备忘录虽系复印件，但豪立公司原法定代表人徐学飞在出庭时陈述，因香樟公司要求涨价，建工公司要求赶进度，所以香樟公司与建工公司签订过该备忘录。另外，诉讼过程中，香樟公司主张已收到建工公司工程款665万元，建工公司未予否认。上述证据相互印证，足以表明，建工公司在此后的施工过程中以实际行为对前述协议书予以追认。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十二条之规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”原审认定建工公司与香樟公司之间存在建设工程分包合同关系，并以确认单和备忘录为据确定工程量和工程价款，并无不当。
2、建设工程分包过程中表见代理【（2015）浙民申字第3332号】
省高院认为，胜阳公司作为总包人将工程转包给张铭红，张铭红为涉案工程的实际施工人的事实清楚。然张铭红既非胜阳公司员工，亦无工程资质，故需挂靠胜阳公司施工，即以胜阳公司的名义对外从事建设工程施工行为，包括与业主单位沟通、参与工程子项的竞价洽谈、与各班组签订分包协议等。实际施工人身份的取得不是基于委托代理关系，而是一种形式上的需要，其客观上具有代理权的表象，故本案确定胜阳公司的责任的关键在于对于讼争合同相对人而言是否构成表见代理。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，张铭红不能证明胜阳公司对张铭红有明确的委托授权，还需审查合同相对人是否在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，双方的《承包协议书》使用的是胜阳公司资料专用章，而非一般对外经营活动中使用的正式公章。作为讼争合同相对人石生经营部在承包涉案工程期间亦是明确知晓张铭红系工程实际施工人，其在一审庭审中明确诉讼请求为：要求张铭红承担支付剩余工程款的责任、胜阳公司承担连带责任，同时自认有17.5万元的工程款系张铭红支付。故石生经营部尚不具备有充分理由相信张铭红有胜阳公司的代理权，难以认定其在主观上属善意且无过失，原二审认定张铭红的行为不构成表见代理正确。
3、建设工程分包合同中仅有项目负责人签名而未加盖总包方公章的，若项目负责人的行为认定为职务行为，则总包方应承担分包合同约定的义务【（2016）浙民申693号】 省高院认为，李云超为案涉工程项目经理，系华鑫公司该项目的总负责人。虽然案涉《水电工施工协议书》的“甲方”处均由李云超个人签名，未加盖华鑫公司的印章，但是结合施工合同由华鑫公司与学校方面签订、协议书当中对付款标准和付款方法的约定、协议书所涉水电工程系华鑫公司承包建设的长兴县小浦镇中学食堂工程的组成部分、张兴龙承包水电工程施工期间，华鑫公司不仅未予拒绝或阻止，而且接受张兴龙施工成果等一系列事实分析，李云超应该是作为华鑫公司的工作人员，代表华鑫公司与张兴龙签订协议。因此，二审判决认定李云超的行为属于职务行为，应由华鑫公司对此承担民事责任，事实认定与实体处理均无不当。 六、建设工程监理合同纠纷常见问题裁判意见
中国裁判文书网检索得到的2016年度省高院审理的以建设工程分包合同纠纷案件，共1件，为申请再审案件（民申）。
1、监理人违反合同约定撤走监理人员后，委托方另行委托第三方进行监理所花费的监理费如何分担
省高院认为，本案中远公司在履行监理合同过程中以监理服务超期为由要求增加监理费，遭中心粮库公司拒绝后撤走监理人员，已经构成违约，事实清楚，可予认定。现争议焦点在于，中心粮库公司在中远公司撤走监理人员后另行委托第三方进行监理所花费的监理费如何分担。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百一十三条的规定，本案中，中远公司撤走监理人员的行为构成不履行合同义务，中心粮库公司可以要求其继续履行。在中远公司尚未明确是否同意继续履行合同之情形下，中心粮库公司已经着手更换新的监理单位，存有不当。况且，根据双方当事人之间的监理合同折算，剩余工程的监理费仅为101788元，而中心粮库公司委托第三方监理单位的费用却高达270000元，远远超出中远公司能够或应当预见的范畴。故二审结合本案实际情况，酌情确定由双方当事人各半负担此后发生的监理费用，并无不当。二审酌情确定后续监理费用分担比例时，系从公平角度考虑，并非在归责原则层面适用公平原则，故中心粮库公司关于二审适用公平原则错误的主张，系对二审判决的误读，难以成立。 对话框回复“001”，即刻下载《各级法院审理建设工程类纠纷规范性文件汇编》（2017版）； 对话框回复“002”，即刻下载《最高人民法院民一庭关于房地产纠纷案件意见汇总（第二版）》； 对话框回复“003”，即刻下载《最高人民法院民一庭关于建设工程纠纷案件意见汇总（2017最新整理）》； 对话框回复“004”，即刻下载《最高人民法院《民事审判信箱》关于房屋买卖合同意见8则（2017最新整理）》； 对话框回复“005”，即刻下载《最高人民法院关于建设工程纠纷意见12则（2017最新修改）》； 对话框回复“006”，即刻下载《最高人民法院民一庭关于民事诉讼程序意见汇总（2017最新整理）》； 对话框回复“007”，即刻下载《最高院关于建设工程合同纠纷案件 裁判规则汇总 （2017最新整理）》； 对话框回复“008”，即刻下载《最高院关于房地产纠纷案件裁判规则汇总（2017最新整理）》。 请注意：不是在本文留言，请在公众号对话框留言（如下图），留言请输入正确的数字。 |
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