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【摘要】从制度功能来看，在破产程序中，给予一些债权以优先清偿的顺位是实现社会实质公平的需要，其目的在于保护弱势群体的合法权益。而结合经济学的角度来分析，债权平等性的突破，也即所谓优先权[3]的产生，实质上是因为有限的社会资源或社会利益不足以实现全部权利的情况下，所发生的权利冲突，也即表现为权利所对应的利益与现实利益的矛盾。在此情况下，为解决权利冲突的混乱局面，需要给不同的权利安排好合适的法律地位，以明确各权利类型的权利位阶，而具体到实践操作上也即给每一类型的权利安排好一个科学合理、客观公平而又实质平等的清偿顺位。本文以我现行国破产法中所确定的债权清偿顺位为研究参照，以权利归类及权利位阶为研究视角，旨在理清破产程序中各类债权之间的法律关系，提出一个在资不抵债情况下，给予不同债权以不同的清偿顺位的合理制度安排，以指导破产实务操作。 【关键词】债权 破产债权 债权范围 清偿顺位 引言 对破产财产进行分配是破产清算程序最为关键的阶段，亦是破产法上所有制度的终点和对债权人的终极关怀。[4]因此设定一个公正合理的债权分配秩序对破产程序的顺利推进，对债权人利益的公平实现，对和谐社会的稳定发展均有着至关重要的作用。而从现行破产法的规定来看，我国破产债权分配制度这一破产核心制度，整体呈现法律定位不明、内容单薄、范围与顺位不定、价值混乱、缺位与错位严重，以及散乱不一、协调性差、不成体系等诸多不足。这些不足，一方面导致法院及管理人在开展破产实务工作的时候，缺乏可操作性的法律依据；另一方面也使得交易规则难以预测，债权人难以对其商事行为作出准确预期，在一定程度上影响了社会交易的积极性。正如联合国国际贸易法委员会编著的《破产法立法指南》[5]所指出：“确立一个明确和可预测的排序分配办法可有助于确保债权人在其与债务人订立商业安排时明确其拥有的权利。如果是有担保的信贷，可促使这种信贷的提供。”[6]因此，笔者不摘浅陋，在借鉴大量理论研究成果的基础上，比较中外立法的一些规定并结合笔者从事破产实务的若干经验，试图对我国破产程序中债权清偿顺位提出一个合理的安排意见。 笔者以为，不仅在破产程序当中，且在普通的民事程序中，因为复杂的社会关系和社会环境，权利之间的冲突亦且存在，只是这种权利之间的冲突在破产程序这种的特殊环境下表现的更为明显和激烈。而对于冲突的权利，我们需要找到一个适当的方式来规制它，于是优先权及破产制度应运而生。优先权及破产制度旨在实现社会之实质正义的目的，是对权利价值属性和社会功能的综合评价，而权利本身之性质、发生原因等决定了该权利的价值属性和社会功能。因此，评价破产程序中债权之清偿顺位，只有在考虑债权的性质、发生原因、债权人的特殊性以及其他相关的因素后，将债权划分为不同的类型，再将不同类型的债权规定不同的受偿顺序，方能形成破产债权的清偿顺序。也唯有如此，方能实现破产法之集中执行程序对于实质公平之追求。 第一章 我国破产债权清偿顺位制度的现状与问题 撰写本文的主要目在于指导破产程序中债权分配秩序的实践，同时针对现行破产法中债权清偿顺位中混乱无序的结构提出一些可操作的意见和建议。因此，有必要在展开后续相关探讨之前，系统的了解我国破产债权清偿顺位制度的现状和存在的问题。 一、企业破产法中相关的规定 实践中，关于债权清偿顺位最主要的依据即是现行《企业破产法》第113之规定，其主要内容为：破产财产按照下列顺序进行清偿： （1）破产费用和共益债务； （2）劳动债权（包括工资、医疗、伤残补助、抚恤费、经济补偿金等）； （3）其他社保费用与税款； （4）普通破产债权； 另外，《企业破产法》第132条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。” 此外，《企业破产法》第43条规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿，第109条规定，对特定财产有担保权的债权人就特定财产优先受偿。同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定》第三条第二款规定，对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。 此外，《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中规定，企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，但如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。此时抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。 二、税收征管法中的相关规定 《税收征管法》第45条规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。 纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。” 言外之意，可以将税收债权的清楚顺位表述如下： （1）发生在有特定担保物的债权之前的税收 （2）有特定担保物的债权 （3）发生在有特定担保物的债权之后的税收 （4）税收罚款、违法所得 三、商业银行法中的相关规定 《商业银行法》第71条第2款规定：“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。” 同时，《金融机构撤销条例》第23条规定：“被撤销的金融机构清算财产，应当先支付个人储蓄存款的本金和合法利息。” 结合《企业破产法》的规定，其清偿顺位可以概括如下： （1）清算费用 （2）职工工资、劳动保险费用 （3）个人储蓄存款的本金和利息 （4）其他社保费用和税款 （5）普通债权 四、保险法中的相关规定 《保险法》第91条第1款规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，按照下列顺序清偿： （一）所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； （二）赔偿或者给付保险金； （三）保险公司欠缴的除第（一）项规定以外的社会保险费用和所欠税款； （四）普通破产债权。” 结合《企业破产法》的规定，其清偿顺位可以概括如下： （1）破产费用、共益债务 （2）职工工资、劳动保险费用 （3）赔偿或给付保险金 （4）其他社保费用和税款 （5）普通债权 五、合同法中的相关规定 《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 同时《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。” 言外之意，该工程折价或拍卖后的价款，其清偿的顺位可以概括如下： （1）支付大部分或全部款项的消费者的债权 （2）建筑工程价款（不包括违约损失） （3）抵押权 （4）其他债权 六、民用航空法中的相关规定 《民用航空法》第22条规定：“民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿?”第19条规定“下列各项债权具有民用航空器优先权:(一)援救该民用航空器的报酬；(二)保管维护该民用航空器的必需费用?前款规定的各项债权,后发生的先受偿?” 言外之意，该民用航空器折价或拍卖后的价款，其清偿顺位可以概括如下： （1）后发生的援救该民用航空器的报酬和保管维护该民用航空器的必需费用 （2）先发生的援救该民用航空器的报酬和保管维护该民用航空器的必需费用 （3）抵押权 （4）其他债权 七、海商法中的相关规定 《海商法》第22条规定：“下列各项海事请求具有船舶优先权： 载运２０００吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第（五）项规定的范围。” 第23条规定：“本法第22条第1款所列各项海事请求，依照顺序受偿。但是，第（四）项海事请求，后于第（一）项至第（三）项发生的，应当先于第（一）项至第（三）项受偿。 本法第22条第1款第（一）、（二）、（三）、（五）项中有两个以上海事请求的，不分先后，同时受偿；不足受偿的，按照比例受偿。第（四）项中有两个以上海事请求的，后发生的先受偿。” 第24条规定：“因行使船舶优先权产生的诉讼费用，保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用，应当从船舶拍卖所得价款中先行拨付。” 第25条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。” 言外之意，该船舶经折价或拍卖后的价款，其清偿顺位可以概括如下： （1）船舶优先权产生的诉讼费用等，即第24条的相关费用 （2）后发生的海难救助的救助款 （3）先发生的海难救助的救助款 （4）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用 （5）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求 （6）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费 （7）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求 （8）船舶留置权 （9）船舶抵押权 八、物权法及担保法中的相关规定 《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”《担保法解释》第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。” 由此可见，就同一动产上存在多个担保物权的时候，其清偿顺位可以概括如下： （1）留置权 （2）办理登记的抵押权（成立在先的抵押权优先受偿） （3）质权 （4）未办理登记的抵押权（成立在先的抵押权优先受偿） 同时《担保法解释》第74条规定:抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿： （1）实现抵押权的费用 （2）主债权的利息 （3）主债权 综上，结合我国法律及最高院司法解释的规定，破产程序中的债权清偿顺位的现状大致如下： 第一顺位：优先于特别优先权的债权（目前只有最高院司法解释中所规定的已支付大部分或全部款项的购房消费者的债权）； 第二顺位：规定在一些特别法中的特别优先权； 第三顺位：有担保物的债权； 第四顺位：破产费用和共益债务； 第五顺位：劳动债权； 第六顺位：个人储蓄存款的本金和利息、赔偿或给付保险金； 第七顺位：税收债权及其他社保费用； 第八顺位：普通债权。 从上述规定来看，现行企业破产法仅对有特定担保物的债权、劳动债权、税收债权和普通债权明确了清偿顺位，但这远远不能满足破产实践中的需要。一方面，破产法与其他法律之间的矛盾冲突及法律规定本身的模糊性，导致实践中在规则的适用上存在疑问，另一方面，伴随社会经济发展中部分企业急功近利而市场监管不严等因素，大规模侵权事件层出不穷，环境污染日益严重，而对于这些公众利益受到集体损害时的侵权之债，现行破产法在修订的时候并没有给予可预见性的考虑，这也使得已有的破产清偿制度在遇见特殊情况下已经难以符合现在社会的发展特点。概括主要问题如下： 一、特别优先权内部清偿顺位与破产程序清偿顺位的衔接与冲突 从法律规定来看，破产法中并没有系统的规定诸如建设工程优先权等特别优先权的清偿顺位，而特别优先权本身又包含了很多债权内容，这使得特别优先权内部亦存在一定的清偿顺位，此时如果建筑工程等通过折价或拍卖的价款能够清偿其内部具有优先受偿性质的全部债权，那么剩余部分可以用于清偿该特别优先权之外的其他债权，在这种情况下其并不会影响到破产程序清偿顺位的整体结构。但客观上，也可能存在某些情况下，建筑工程等通过折价或拍卖的价款不能满足全部特别优先权的清偿，此时这些特别优先权是否应当转化为破产程序中的普通债权，这一问题法律尚未明确。此外，建设工程优先权等特别优先权之于破产费用和共益债务，他们之间又是孰先孰后的关系，法律亦未予明确。 从我国破产法对有特定担保物的债权的规定来看，债权人行使优先受偿的权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。[7]参照该规定，笔者以为对于债权人行使特别优先权未能完全受偿的其未受偿的债权，或放弃特别优先权，其债权应当按照破产法的规定转化成相应的破产债权。例如，船舶优先权中的船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用等可以转化为破产程序中的劳动债权，而船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求则可以转化为破产程序中的普通债权。 二、现行破产法关于劳动债权的范围厘定不清 首先，劳动债权是法学理论上的概念，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付的经济补偿金等所发生的职工请求企业给付一定金钱的权利。[8]实际上我国破产法中并没有劳动债权的概念，而是以列举的方式进行了规定即：所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，此外，还有破产人所欠缴的除前面各项以外的社会保险费用。 但实践中，除上述破产法已经列明的劳动债权外，破产人拖欠职工的交通费、差旅费、通讯费等报销款，高温补贴费，误餐补贴，住房公积金，住房补贴，计划生育补贴，生活补助费等是否属于劳动债权的范畴，法律尚未给予明确。但如果把这些债权都归于普通债权又似乎不妥。 显然，拖欠职工的交通费、差旅费、通讯费等报销款不属于社会保险范畴或经济补偿金，那么能否将其视为职工工资而给予优先受偿。笔者以为，报销款一般情况下，不能视为工资不属于劳动债权，应作为普通债权进行清偿，因为它是企业对于职工因工发生的相关费用的一种补偿，通常是根据实际发生情况进行实报实销，且数额也不是固定的，其本质上是一种随借随还的借贷关系。但如果用人单位与劳动者约定的薪资收入中包含报销款项，也是可以将其认定为工资的。因为依照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”从规定本看，对于职工工资的具体内容，法律允许在劳动合同中进行约定。因此，如果双方在劳动合同中约定了每月有固定的金额作为补贴工资发放，且每月都可以凭任何人的吃饭、交通、住宿的发票领取固定金额，可以认定，该报销款并不是真正的出差报销款项，而是用人单位为了逃避税收[9]等监管而给劳动者发放的工资，只是这种工资变化了一种形式，以报销款项的名义出现。 而关于高温补贴费，误餐补贴，住房公积金，住房补贴，计划生育补贴，生活补助费等显然是基于劳动合同和职工身份而发生的费用，并且一般支付这些费用都具有国家或地方的政策依据，属于职工的一种社会福利。因此将其认定为劳动债权，笔者认为也是无可争议的，但从此类劳动债权更多倾向于社会福利性的角度考虑，应将其置于与税收债权同等的清偿顺位，劣后于工资、补偿金等劳动债权。 此外，关于职工集资款的性质问题，也存在一定的争议，依照法释[2002]23号文[10]的规定，当时的职工集资款可以参照职工工资处理。而法释[2002]23号文之所以做这样的规定，渊源于1994年《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]5号文），该通知第3条首次规定“企业在破产前维持生产经营，向职工筹借的款项，视为破产企业所欠职工工资处理”，而笔者以为当时之所以作出这样的规定，具有一定的时代背景，1994年我国尚处于市场经济的初级阶段，计划经济的阴霾尚未扫尽，而市场经济整体萧条，职工保障制度基本尚未建立，一方面为促进企业生产经营，另一方面为维系社会稳定及职工权益，故国发[1994]5号文作出这样的规定是无可厚非的。1986年实施的企业破产法试行，与国发[1994]5号文实际上具有相同的时代背景，因此，法释[2002]23号文继承了国发[1994]5号文的基本精神。但新的企业破产法实施后，企业破产法试行已经失效，那么法释[2002]23号也应当随之成为历史。从新的企业破产法的立法精神来看，显然职工集资款已不能作为工资处理，只能视为普通债权。但笔者以为，如果职工集资款发生在新破产法实施之前，而企业在新破产法实施后进入破产程序的，建议采用“新问题新办法、老问题老办法”的处理原则解决历史遗留问题。也就是说，对于职工集资款发生在新企业破产法实施前的，可以参照工资处理，且优先于有特定财产担保债权清偿。对于职工集资款发生在新企业破产法实施后的，则按照普通债权清偿，如果这种集资款具有明显的投资性质，则作为股权处理，不能享受债权清偿。[11] 三、税收债权清偿顺位的法律冲突 《税收征管法》规定，纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。而《破产法》第113条的规定并没有区分设定担保物权前的税收和设定担保物权后的税收，而是将税收债权一律置于有特定担保物的债权和劳动债权之后进行清偿。由此可见，《税收征管法》关于税收优先权的规定与《破产法》关于税收债权清偿顺位的规定存在比较明显的立法冲突，那么实践中，是应当坚持《破产法》，还是应当适用《税收征管法》，颇有争议。 从目前的司法实践来看，在债务人处于非破产程序的情况下即在普通的民事执行程序中，如果纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，那么依照《税收征管法》认定该税收优先于担保物权先行受偿，应当是无异议的，因为此时并不会发生法律适用上的冲突，而《税收征管法》是唯一能够适用且应当遵照适用的法律。但如果该债务人已经进入破产程序，此时税务机关主张欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前，应当优先于担保物权清偿，管理人是否应当支持？ 笔者认为，此时应当严格依照《破产法》的规定来清偿。首先，从法理上讲，同时比较国外的立法例，税收优先权与劳动债权同属于一般优先权，即劳动者和税收机关对债务人的全部财产享有优先权。一般优先权理论渊源于古罗马法，被近代法国民法典所继承和发展，其设立之初在于保障权利人的基础权益或维护集体性的利益，如基于生存性的劳动报酬，为全体债权人服务的共益费用等，后来基于国家利益或社会整体利益，部分国家将这种优先权引入了税收关系中。实践中因这类权利指向的是债务人的全部财产，其效力甚为强大，故此类权利如果过于膨胀将会严重影响其他债权的利益及交易制度的安全。因此，当一般优先权与特别优先权发生冲突时，法国最高院以判例的方式明确了“特别优先权优于一般优先权”的处理办法[12]，而《日本民法典》沿袭了这一原则，但除开了共益费用优先权。[13]因此，笔者认为，一般优先权更多应当保障的是弱势群体的生存利益，更多应当体现的是法律对人文的关怀，更多应当追求的是人权至上的理念，从这个角度来看，不能因为税收发生时间先后的原因就赋予其更为优先的效力，更不能因为这种税收发生在先，就能获得优先于劳动债权清偿的地位。其次，从解决法律冲突的角度，《破产法》属于特别法，《税收征管法》属于一般法，而特别法应当优先于一般法。最后，从《破产法》的立法目的和功能来看，其更多体现是债权清偿的公平秩序，此时税收债权较于有担保物的债权或劳动债权，应当置于稍后的清偿地位，毕竟对于税收债权的保障远远比不上对于劳动债权这种生存利益及担保物权这种社会交易制度安全的重要性。 四、现行破产法没有考虑到侵权之债的特殊性 近年来，食品安全问题、环境污染问题层出不穷，而因食品安全或环境污染导致企业破产的案件大量存在，比较有名的有“三鹿奶粉事件”和“冠生园事件”等。这些事件引发的问题，需要我们重新审视侵权之债在破产程序中的清偿地位。如果按照现行企业破产法的规定，将侵权之债按照普通债权给予清偿，其结果是可想而知的，极有可能引发被侵害人集体的不稳定情绪，从而激化社会矛盾，继而严重影响社会的和谐稳定。虽然“三鹿奶粉事件”后，中国乳协协调责任企业出资建立了2亿元的婴幼儿奶粉事件医疗赔偿基金，并且在“三鹿奶粉事件”中支付了1242万元。[14]但从破产法的视角，对于这些受侵害人的赔偿责任，不能完全推给社会基金或者由政府来买单，破产法更应当发挥其应有的作用，以保障这些受害人的债权的优先实现，但现行破产将这种侵权之债置于普通债权的清偿顺位也即是最后的清偿顺位，显然是不合理的。 笔者以为对于侵权之债尤其是大规模侵权之债的保护应当是优先于一般的合同之债的原因在于两者存在性质上的区别：第一，“侵权之债的规则主要起保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能。”[15]在合同之债中当事人对合同风险有合理的预期，因此当事人可以采取多种措施降低风险，如抗辩权等。而侵权行为的受害人往往并不愿意发生此损害，对损害没有预期，很难事先采取相应的预防措施。第二，合同之债主要目的是请求债务人履行合同；而侵权债权的主要目的是“恢复原有不被损害前的状况”，虽然在形式上两者都可能是以金钱的形式赔偿之，但是合同债权可以代之其他方式的履行，而侵权一旦产生，受害者往往并不想受此损害，但又寻求其他方式已不可能的情况下不得已而为之。 第三，侵权并不都是财产方面的侵权，还包括很大比例的人身侵害，这就更不能把其置于普通债权之中一起受偿了；同时人身侵权的内在属性有别于财产侵权的，如侵犯姓名权的赔礼道歉等。 五、现行破产法关于破产费用与共益债务的范围限定不清。 我国破产法第41、42条以列举的方式分别规定了破产费用和共益债务的范围。其中破产费用包括三项：“1、破产案件的诉讼费用；2、管理、变价和分配债务人财产的费用；3、管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用”。共益债务包括五项：“1、因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；2、债务人财产受无因管理所产生的债务；3、因债务人不当得利所产生的债务；4、为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；5、管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；6、债务人财产致人损害所产生的债务。”此外，破产法并没有以兜底的方式规定其他破产费用和共益债务，这导致司法实践中遇到一些特殊情况时，法院或管理人难以做出认定。 第一，发生在破产程序之前的为管理债务人破产财产而支付的费用，能否作为破产费用？ 举例说明：甲公司于2011年8月停止生产经营，同时法定代表人下落不明，千余名员工滞留厂区。在政府部门的要求与员工的请求下，乙公司垫付了员工工资、经济补偿金等，同时，由员工将工资、经济补偿金等的受偿权转让给乙公司。据此，乙公司向区法院申请保全甲公司的实物资产，并于2011年8月25日向丙公司聘请了保安人员负责看管，乙公司向丙公司支付了看管费用。2012年1月1日，甲公司进入破产程序。乙公司认为，其于2011年8月25日至管理人接管债务人财产时止，聘请保安人员看管查封财务的费用应当作为破产费用优先清偿。该案经区法院审理后，认定乙公司于破产申请受理前支付的保安看管费属于破产费用，由破产财产优先支付。[16] 笔者以为，虽然破产法已明确将破产费用界定为破产申请受理后发生的费用，但从立法的目的性解释来看，破产费用和共益债务设立之目的乃为保障全体债权人共同利益而负担的各种债务，基于此如果一项费用即便是发生在破产审理之前，但如果其是用来维持破产财团实际的、必需的费用且系为全体债权人利益考虑，那么该项费用也可以在破产程序启动后认定为破产费用或共益债务。因此上述案例中区法院的做法是应当值得肯定的。第一，这符合《破产法》的立法本意，符合破产法所设立的破产费用和共益债务制度的核心内涵，乙公司聘请保安看管债务人财产的行为，系为防止债务人转移、隐匿财产，避免债务人财产流失，其实质是维护全体债权人共同的合法利益。因此不能因为该费用发生的时间先后，而否定其属于破产费用或共益债务的本质。第二，符合公平原则。如果将乙公司聘请保安支付的费用认定为普通债权，从债权人公平受偿的角度，对于乙公司而言显失公正。同时，也会打击其他案件中债权人为做出该有利于保护全体债权人利益行为的积极性。 第二，破产程序中利害关系人垫付的费用能否认定为破产费用或共益债务？ 举例说明：某货运航空公司破产，其主要财产为货运飞机，虽然飞机早已在破产申请受理的一年前停航并停放在机场的安全区域。但是，飞机的特殊性在于需要巨额的日常维护保养费用，如果停止日常养护，飞机的性能可能受损，其价值将大幅下降。但是该货运航空公司无力支付高昂的维护保养费。后该货运航空公司的债权人，同时也是飞机的抵押权人的某银行，为维护飞机的价值，垫付了相关费用，在债权申报时，该银行认为其为该航空公司垫付的费用属于共益债务，主张优先清偿。[17] 本案最终管理人没有将银行垫付的维护保养费等认定为共益债务，但是却认定为破产费用，同时管理人认为银行垫付的破产费用，应当从处置该抵押财产所得的款项中进行优先清偿。其主要理由在于：第一，银行在航空公司破产受理后代为垫付的上述费用，系为债务人财产不受贬值，属于管理债务人财产的费用，该费用的支出有利于保护全体债权人的利益，应属于破产费用范畴。第二，考虑到本案中飞机已经抵押给了银行，在飞机价值不足以清偿该银行的全部债权的情况下，飞机的维护保养费用仅仅对该银行及抵押权人有益。如果以全部的破产财产优先清偿该破产费用，对普通债权人而言不符合公平原则。因此，该破产费用应从处置该飞机的价款中进行优先支付，与其他破产费用区别对待。 第三，对方当事人主动履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，能否作为共益债务？ 我国《企业破产法》第 42 条第一项规定：“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”属于共益债务之一。根据该条项的规定，该债务作为共益债务来清偿，必须以管理人提出履行请求为前提条件。对此，有一个问题需要解决，即如果管理人没有提出请求，对方当事人主动履行上述合同所产生的债务，能否作为共益债务？我国破产法对此并未规定，但我国台湾地区“破产法”则承认其属财团债务。根据台湾地区“破产法”第 96 条第 2 项之规定，“因破产宣告后应履行双务契约而生之债务”属于财团债务。该债务之所以作为财团债务，理由有二：第一，破产宣告后破产财团因相对人之履行而增加财产；第二，以公平对待自动履行契约债务之相对人，以示鼓励。[18] 笔者认为，根据债的履行的一般原理，除提存等特殊情形外，债务人的履行与债权人的接受履行一起构成一个完整的履行行为。在上述情形下，相对人自愿履行，应视为同向管理人或债务人发出的催告具有相同的效力。如果管理人或者债务人明确拒绝接受或者没有接受的，视为合同解除；如果管理人或者债务人接受履行的，应当视为管理人或者债务人愿意继续履行上述合同，因此而产生的债务，应属共益债务。 综上，笔者以为导致破产费用与共益债务，在立法上和实践中范围厘定不清的根本原因在于，我国破产法对于共益债务与破产费用的划分标准不是很明确。参考德国破产法的规定，其没有共益债务与破产费用之说，而是将其划分为支付不能程序费用和其他财团债务，其中支付不能程序费用包含：1、支付不能程序的诉讼费用；2、临时支付不能管理人、支付不能管理人和债权人委员会成员的报酬及垫付款。其他财团债务包含：1、因支付不能管理人行为而设定的，或以其他方式因管理、变价及分配支付不能财团而设定的，但不属于支付不能程序费用的债务；2、由双务合同产生的债务，但以其履行是为支付不能财团的利益而被请求，或是为支付不能程序开始之后的时间而进行为限；3、由财团不当得利产生的债务。[19]德国破产法的这种划分，虽然规定的内容比较概括，但是判断依据比较清晰，更具有可操作性。 第二章 债权与破产债权 上文中对我国现行法律关于不同债权清楚顺位，进行了系统的梳理。但从法律法规本身来看，内容比较分散，且其他法律与破产法之间在立法的时候没有进行良好的衔接，这导致从法律规定本身试图理清破产程序中各类债权的偿顺位的努力，属于枉费心思。因此，笔者意图通过债权类型的研究思路，整合债权平等性及权利位阶的一般理论，给破产程序中的所有可以预见或应当预见的债权安排一个系统完整、公正合理的清偿顺位。 破产债权首先是债权。在民法理论上，债权具有平等性，不仅在债权的产生上是平等的，而且在债权的实现上也是平等的。因此，研究债权的平等性，是合理制定破产法上破产债权清偿规则的前提 一、债权的定义 债权是伴随着商品经济和交换关系而产生的请求他人为一定行为(作为或不作为)的民法上权利，它的产生满足了财产流动的法律需要，使“过去可以为将来服务，将来可以为过去服务，时间障碍被打破，人类可以自由地征服时间和空间。”[20] 债权之本质内容，乃有效的受领债务人的给付，债权人得向债务人请求给付，则为债权的作用或权能。[21]换言之，债权从其产生之日起就以获得清偿作为其最终目的和意义，债权的价值即在于其债权通过清偿所带来的某种收益。因此，从某种程度上讲，债权如果没有获得清偿，该债权即是没有任何意义的；债权如果不以获得清偿为目的，该债权是毫无价值可言的。[22] 债权之特征表现为：1、乃是财产上的请求权；2、只能向特定的债务人主张权利不得向债务人以外的第三个人主张权利；3、具有相容性和平等性。其中，债权的平等性理论是破产法上各破产债权地位平等的理论基础，正是债权间的平等效力，决定了破产法上的破产债权按比例清偿的基本原则。 二、对债权平等原则的阐释 通说认为，债权具有相容性和平等性，不仅在同一标的物上可以同时并存数个债权，而且数个债权人对同一个债务人先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的优劣，此即为债权平等原则。换言之，按照该原则，如果债务人被宣告破产，则所有的债权人，均依债权比例就破产财产获得清偿。 理论上关于平等的法律论述，历来存有机会平等与结果平等；形式平等与实质平等之分。所谓机会平等或者说形式平等，乃指所有的民事主体在享有权利和承担义务的资格上不存在差别。形式平等或者说机会平等“所关注的是各个‘人’在其人格的形成发展或权利的享有实现过程中的机会上的均等，其主旨是反对差别对待，至于结果怎样，并不是它首要考虑的问题。”[23]把形式平等的内涵延伸到债权平等理论中即表现为所有债权人在受偿的机会上形式平等。而所谓结果平或实质平等，则关注的是民事主体享有权利和承担义务的结果的平等。把结果平等的内涵延伸到债权平等理论中即表现为所有债权人在受偿的结果上应当实质平等[24] 因为市场是自由竞争的，优胜劣汰是市场的自然规律，故而民事法律作为调整市场主体之间自然经济活动的规则，其所主张的只能是参与机会上的形式平等，而无法确保每个民事主体在经济活动中所获利益结果上的实质平等。因此，形式平等原则为各国民事法律制度所采用。我国《民法通则》第三条：“当事人在民事活动中的地位平等”也即表现为形式上的平等。 三、债权平等原则的突破 （一）形式平等会导致实质的不平等 虽然机会平等、形式平等作为一般原则在民法上通行，但是对形式平等的追求并不能绝对化。我国学者林来梵先生指出，“单纯地保障这种平等，一方面从个人的角度来看，通过所谓的公平自由竞争有可能使一部分人确实实现了与他人在现实意义上的平等，但另一方面，从社会整体上来看，却可能促使了社会强者与社会弱者、富裕与贫穷之间的两极分化，即不可避免地出现现实上的不平等状况。”[25]事实上，因为社会从一开始在资源上的分配就是不公平的，例如信息的不对称、经济文化的差异、地理位置的差异、社会保障的差异、公共扶持政策的差异等，此时在机会平等的名义下，实现的很可能反而是不平等、非正义、不公平的结果。因此，在坚持形式平等的基本立场上，以实质平等作为修正和补充已经成为现代民商事立法的普遍做法。正如美国的法学家博登海默先生所指出的，“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等；而这可能需要赋予社会地位低下的人以对生活急需之境况的特权。”[26]而笔者以为，此之谓特权表现在破产清偿程序中，也即赋予诸如劳动债权等以优先受偿的权利。 （二）债权平等原则的突破与具体表现形式 基于债权是以获得清偿为最终目的，当数个债权人面对同一个债务人时，每个债权人都希望各自的债权能够优先得到清偿，而法律总是鼓励那些为实现权利而努力奋斗的人，正如一句西方法谚所表述的那样“法律不会保护权利上的睡眠者”，因此债权人为打破债权平等所做的努力，譬如以合意的方式要求债务人提供财产担保等得到现代法律的认可。同时，为追求社会的实证公平的价值，维护社会公共利益，保护弱势群体之权益，法律亦以法定的形式赋予相关权利以特殊地位。 1、债权平等的两种破除模式——基于法国法和德国法的分析 对于债权平等原则的突破，起源于罗马法，而后为法国法和德国法所继承和发展，并且因法国法和德国法在继受观念上的不同，而分别形成了现代法学理论上的两种截然不同的模式。一种是以法国法为代表的一元模式也即统一的法定担保模式，该种模式通过设定特别优先权[27]和一般优先权[28]分别解决了与特定财产有牵连的特殊债权和与特定财产无牵连的特殊债权优先于普通债权获得清偿的问题。并且在法国的破产法中将这些特种债权优先权直接搬入或者援用入破产债权清偿顺序的规定中，而不再做例外规定。另一种是以德国法为代表的以设定担保物权并借助破产法特别规定相结合的二元模式。这种模式，因严格遵循物权特定原则，故法国法中所规定一般优先权理论不被德国法所承认，并认为其不是担保物权，更不是物权。因此德国物权法上的法定担保制度只能解决与特定财产有牵连的特殊债权的优先受偿问题，而无法解决与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题。但为了追求某些与特定财产无牵连的债权在受偿上的实质公平，德国旧破产法在破产程序中对这部分债权，以法律拟制的形式赋予其优先受偿的权利。归结产生这两种不同模式的根本原因在于法国法和德国法在对待物权特定原则观念上的差异。[29] 2、我国关于破除债权平等的现状 我国民事法律制度主要继受德国法传统，因此在破产债权平等的问题上，我国采取是类似于德国法上的二元模式。即通过《物权法》《担保法》等规定了对特定财产享有担保的债权优先于无担保的债权优先受偿的权利，同时通过破产法的特别规定赋予了破产费用、劳动债权等与特定财产无牵连的特殊债权在破产程中有优先于普通债权优先受偿的权利。但同时我国的《海商法》《民用航空法》《合同法》《税收征管法》中又引进了船舶优先权、航空器优先权、建筑工程优先权、税收优先权制度。严格来讲，对于船舶优先权、航空器优先权等具体制度的移植源自于英美法系中法定非移转占有型担保制度。但我国《物权法》及《担保法》中只有三种物的担保方式即质押、留置和抵押[30]，除此之外并没设定第四种物的担保方式即法定非移转占有型担保，而基于物权法定原则，对于英美法系这种法定非移转占有型担保在当时的法律制度下难以给出合适的称谓，在此情况下为解决此称谓问题，又移植了法国法中优先权的概念。而伴随着法国法上优先权概念的引进，也导致与之相关的各种理论相继尾随至我国的理论界，使得优先权这个概念变得模糊不清。但笔者以为，无论是冠以优先权的称谓还是其他称谓，其本质上就是一种物的担保形式。 综上，在现行《物权法》不承认物的法定非移转占有型担保的情况下，我国法律制度中关于破除债权平等的具体表现形式应当包括四个方面：其一、有合意的特定财产担保的债权享有优先受偿的权利即抵押权、质押权；其二、法定移转占有型担保即留置权；其三、破产法中规定的特殊债权享有优先受偿的权利；其四、特别法中的规定的建筑工程优先权等享有优先受偿的权利。 一、债权冲突与破产程序 所谓债权冲突是指债权之间在清偿过程中或实现过程中所发生的利益冲突。债权的冲突是客观存在的，但在一般情况下，债权并不以冲突为常态，只是在特定环境下当债权的客体为同一对象或互有牵连时才会发生。归结债权冲突发生的根本原因在于多个债权在其实现过程中的不可协调，因债权具有平等性，除有财产担保的债权或法律规定的特殊债权外，其在实现机会上并没有先后之分，那么权利人之间在实现权利上就会展开激烈竞争，权利冲突就成为不可避免之状态。 然而当债务人限于偿债危机，不能清偿全部到期债务时，债务人有限的财产就成为了“公共鱼塘”。此时，债权人为实现各种私利，会不计后果的争抢有限的资源。这将会导致债权清偿秩序的混乱，既不可能保证债务人财产的维持并适当增值的可能，也会呈现出各债权人债权受偿状况不同的差别对待之结果：在争抢能力上处于优势的债权人获得更多的清偿，而其他债权人则可能得不到任何的清偿。因此，在债务人陷于偿债危机状况下，个别清偿和个别执行在债权实现上的局限性，导致了人们开始对这种清偿或执行方式的反思。借此，为债权的实现提供统一清偿、集中分配的程序即破产程序应运而生。[31] 二、债权与破产债权及破产程序中的债权 （一）债权与破产债权的关系 1、破产债权的定义 破产债权并不是破产法新设定的债权，其在学理上有形式意义上的破产债权与实质意义上的破产债权之区分。所谓形式意义上的破产债权系指依破产程序申报并受偿的财产请求权，其核心在于强调破产债权非依破产程序不得受偿。所谓实质意义上的破产债权，系指在破产程序开始前成立的对债务人享有的金钱债权或得以金钱评价的债权。其核心在于强调破产债权不是有破产法新承认的权利。[32]我国学者王欣新先生对破产债权的定义是指因破产程序启动前原因成立的，经依法申报确认，并得由破产财产中获得清偿的可强制执行的财产请求权。[33]换言之，于破产程序启动后原因成立的债权不属于破产债权，按照破产法的规定，应属于破产费用或共益债务。 2、破产债权对债权清偿内容上的有限转化 债权通过破产程序转化为破产债权，虽然这种转化并不表示成立新的债权，但是当债权转化为破产债权时，其在清偿内容上一般统一为金钱债权，即便原先非以金钱支付为标的的债权，如交付一定商品为标的之债权、以提供劳务为标的之债权等，也转化为违约的损害赔偿请求权，从而能够以金钱来衡量。正式基于不同给付内容的债权转化为统一给予金钱内容的债权，使得破产债权能否按照一定的比例给予清偿。 （二）破产程序中的债权 1、破产程序中的债权与破产债权的关系 破产程序中的债权与破产债权是不同的法律概念，破产程序中的债权当然包含了破产债权之全部内容，但其外延远不止破产债权本身，还包含破产费用、共益债务、除斥债权、未依法申报的债权、税收债权[34]、超过诉讼时效的债权、股东债权等内容。破产程序中的债权旨在描述在债务人进入破产程序后，与其有关的所有债权的客观现状。理清破产债权与破产程序中债权的法律关系，对债权清偿顺位的研究有重要意义。 2、破产程序中债权的冲突 当债务人进入破产程序时，此时因侵权行为产生的侵权之债、因合同行为产生的合同之债、因劳动关系产生的劳动报酬之债、因税收法律关系产生的税收之债或者基于其他法律规定产生的法定之债等将会在同一段时间内以相互竞争的形态汇聚在一起，而此时为争夺有限破产财产所引发的权利冲突则尤为激烈。故而，对破产债权进行清偿的问题，实际就是解决破产债权权利冲突问题。 [1]姚彬，江苏博事达律师事务所主任，一级律师。 [2]陈亮，江苏博事达律师事务所专职律师。 [3]关于优先权的概念，学界颇具争议，在此就其概念不再展开论述。本文所谓优先权是指基于法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。 [4]李永军：《破产法律制度——清算与再建》，北京：中国法制出版社，2000 年版，第 331 页。 [5]联合国大会第59/40号决议建议所有国家在评估本国破产法制度的经济效率和修订或通过有关破产的法律时适当考虑《破产法立法指南》。 [6]转引自夏正芳、李荐：《房地产开发企业破产债权的清偿顺位》，《人民司法》2016年第7期。 [7]参见《中华人民共和国企业破产法》第一百一十条。 [8]王利明：“关于劳动债权与担保物权的关系”，载《法学家》2005年第2期。 [9]根据国家税务总局《征收个人所得税若干问题的规定的通知》(国税发[1994]089号)文件规定:差旅费津贴、误餐补助不属于工资、薪金性质的补贴、津贴，不征收个人所得税。因此，实践中有的单位以此为员工逃避税收。 [10]参见《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第58条：债务人所欠企业职工集资款，参照旧企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。但对违反法律规定的高额利息部分不予保护。职工向企业的投资，不属于破产债权。 [11]参见吴正锦：《新破产法视野下的职工集资款债权性质分析》，载王欣新、尹正友主编：《破产法论坛》（第七辑），法律出版社，第283页。 [12]引自戴新毅：《优先取偿权制度研究》，北京：法律出版社，2013年版，第337页。 [13]日本法将共益费用优先权置于特别优先权之上，具有比特别优先权更为优先的效力。 [14]该数据来源于新浪网，http://news.sina.com.cn/c/2009-03-26/032717482376.shtml。 [15]王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，载《法学前沿》，第 1 辑，法律出版社，1997 年版，第 92‐119 页。 [16]该案例来源于广东省深圳市中级人民法院公司清算和破产审判庭编、郭毅敏主编：《企业破产与重整案件——法律适用关键词与典型案例指导》，法律出版社2015年版，第127页。 [17]该案例来源于广东省深圳市中级人民法院公司清算和破产审判庭编、郭毅敏主编：《企业破产与重整案件——法律适用关键词与典型案例指导》，法律出版社2015年版，第122页。 [18]参见陈荣宗：《破产法》，台北：三民书局，1987年版，第211页。 [19]杜景林、卢谌译：《德国支付不能法》，法律出版社，2002年11月版，第30-31页。 [20]参见 Josef Kohler,Enyzklop?die der Rechtswissenschaft, 7. Aufl. Bd. I. 1951, S. 38. 转引自[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，北京：中国大百科全书出版社，1999 年版，第 5－6 页。 [21]王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，北京：2001 年版，第 9 页。 [22]陈政：《破产债权清偿顺序问题研究》，载中国知网。 [23]李雅琴：《平等的法学阐释》，石家庄：河北人民出版社，2010 年版，第 46 页。 [24]李雅琴：《平等的法学阐释》，石家庄：河北人民出版社，2010 年版，第 48 页。 [25]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，北京：法律出版社，2001 年版，第 106 页。 [26] [美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004 年版，第 309页。 [27]所谓特别优先权，是指在债务人的特定财产上设定的优先权。 [28]所谓一般优先权，是指在债务人的所有财产或一般财产上设定的优先权。在法国法中，一般优先权旨在解决与特定财产无关联的特殊债权的优先受偿问题，是以保护社会弱者为立法宗旨，是对社会公平的价值追求。 [29]古罗马时期受占有观念的影响，罗马人产生了有担保的债权和无担保的债权的思想，并且有担保的债权优先于无担保的债权受偿。后来为保护弱势群体和社会公益，创制出了法定抵押制度，而法定抵押优先于约定抵押，有些法定抵押甚至可以在债务人全部财产上设定，因此在罗马法不并不遵循物权特定原则。参见孙新强：《破产债权平等原则的两种立法例之辨析——兼论优先权的性质》，载《现代法学》，2011年11月第31卷第6期，第180-181页。 [30]一个完善的担保制度应该有4种基本的物的担保方式，即：约定的占有型担保、约定的非转移占有型担保、法定的占有型担保、法定的非转移占有型担保。 [31]陈政：《破产债权清偿顺序问题研究》，载中国知网。 [32]李永军著：《破产法——理论与规范研究》，中国政法大学出版社，2013年2月第1版，第189页。 [33]王欣新著：《破产法》，中国人民大学出版社，2011年9月第3版，第169页。 [34]关于税收债权属不属于破产债权的问题，学界尚有争议，但笔者以为税收债权基于其发生的原因、性质等并不是本质上的破产债权，具体可参见笔者撰写的《破产程序中税务问题综合研究》。  江苏博事达律师事务所  江苏博事达律师事务所是一家直属江苏省律师协会管理的综合性律师事务所。本所自成立以来，秉承“敬业、专业、团队、规范”的办所理念，在江苏省内有较高知名度和良好口碑，为江苏多家政府机关与知名企业担任法律顾问或处理过重大法律事务。 地址：江苏省南京市广州路177号英伦国际7楼 联系电话：025-82226685 网站：www.boomstarlaw.com
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