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本杰明·内森·卡多佐是美国司法史上最具传奇色彩的大法官之一。他于1870年出生在纽约一个富裕的犹太人家庭，父亲曾经是一名法官，后因卷入政治斗争及自身的职业污点，为免于被弹劾而辞职。或许是因为受此影响，卡多佐的一生都极其注重自己的操行和名誉。他终生未婚，一直和他未婚的姐姐一起生活，被称为“隐士哲学家”。他悄无声息地推动美国普通法革命，提出了很多影响英美和其他国家的法律原则。1938年卡多佐去世。《司法过程的性质》是卡多佐最负盛名的著作，原为发表于耶鲁大学的演讲，篇幅不长，但却提出了法官如何裁判这样一个极具现实性的深刻命题。这部著作是“一个日复一日保持着司法过程生机勃勃的活跃代理人（法官）”，在发现司法过程的性质的兴趣驱使下对自身司法活动的审视和探索。 法官的角色  美国最高法院大法官——本杰明·内森· 卡多佐 作为一名法官，如何描述自己沿袭了成千上万次的司法决定的过程是一个看似可以信手拈来但实际并不容易的问题，原因不仅仅是法官很少会自觉地审视自己的司法行为。更重要的是，人们（包括司法机构）将司法过程视为一种超越了那些令人不安和令人偏斜的力量约束的一种纯粹理性的过程，这种认识在某种程度上是对司法过程的一种神圣化。这些既成为行外人认识真实的司法过程的障碍，也增加了法官描述裁判过程的困难。
法官在适用法律的过程中扮演了怎样的角色？法学家们提出了林林总总的观点。一种是典型的概念法学观点，孟德斯鸠认为，“一个民族的法官，只不过是宣布法律之与此的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性”。另一种是完全的自由法学观点，法国法学家萨莱勒斯主张：“一个人在结果一开始时就有了意志，然后他发现了原则；这就是所有司法解释的起源。一旦这种解释被接受了，它就无疑会使自己表现在总体的法律学说之中，但其表现的形式却是相反的。这些因素都被颠倒过来的。似乎这个原则才是起始原因，人们是从此得出结果，却发现这个结果是演绎得来的。”
卡多佐不赞同上述两种观点，认为正确的道路在上述两极之间。法官的角色，是由他所面对的案件决定的。法官要面对不同类型的案件：第一类案件，法律和法律适用都简单明了。这类案件数量最大，同时亦最简单。在此类案件中，法官的工作是搜索和比较，也就是将自己手上案子的色彩与样品案件（先例）的色彩进行比较，色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则（“复印机”）。第二类案件，法律规则并无缺失，但既定的案件事实究应适用此规则还是彼规则存在争议（法律解释者）。第三类案件，没有确定的规则，通常既可以找出言之有据或具有相当说服力的理由来支持这样的观点，也可以同样找出另外一些相当的理由来支持另一种观点，这些案件具有推进或延滞法理发展的性质。在这里，起作用的是对各种因素的衡量，而法官必须进行漏洞补充（立法者）。因此，法官不仅仅是法律的“复印机”，也是解释法律者和偶尔的立法者。 思考的方法  美国最高法院大法官——本杰明·内森· 卡多佐 无论是法律的“复印机”，抑或偶尔的立法者，司法决定的过程，都不是完全自由的，必须附“合理的理由”，以使判决具有理解可能性和批评可能性，而这些，非借力于特定的思考方法不可。卡多佐认为，法官使用下面四种方法：
哲学（逻辑）的方法。法官在处理案件中应遵循逻辑的法则。普通法是由零散杂乱的先例逐渐构成的，其内在地需要将先例中归纳的原则统一化和理性化，并将之延伸到新的案件中。如果两个案件都一样，人们普遍的法律感情要求得出同样的结果，这就是逻辑的力量，这也是普通法所以将遵循先例列为原则而非例外的原因。因此，除非有某些足够的理由，案件的处理结果必须符合逻辑。事实上，普通法的成长过程就是由归纳得出的一些真理构成前提，通过演绎发展出新的后果；而这些新的暂时性和探索性的后果通过不断重复获得永久性和确定性，成为新的演绎的起点，如此反复。
历史的方法。历史对于法律概念的形成至关重要，一些法律概念之所以有现在的形式完全是历史的产物。霍姆斯曾经断言：“如果我们考察一下合同法，我们就会发现它充满了历史。所作的债务合同、专约合同以及口头合同的区分不过是历史的产物。法律不考虑任何讨价还价的因素而将某些支付货币的责任强定为准合同，这只是历史的产物。对价原则也只是历史的产物。合同法中赋予印玺的效力也还是只能由历史来解释。”对这些概念的理解不能不脱离其起源。
传统的方法。虽然每一个法律概念都有它的一段历史，但有些概念更大程度上是受到理性或比较法学的影响而形成和变化的。因此，不排除在某些情况下，适用历史的方法和适用哲学方法的区别不大。在这种情况下，传统的方法（习惯）就成为法官另一个思考的工具。与习惯在历史上对普通法创制规则的作用略有不同，现在习惯更多的成为一种检验的标准，即习性自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。因此，确定某项决定，可以社区或社会的习惯作为判断的标准之一。
社会学的方法。法律的终极目的是社会福利，任何不符合正义、道德和社会福利、当时的社会风气的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。逻辑、历史和习惯在法律中各有其自己的地位，但法律所服务的目的将支配所有这些方法。当遇到各种方法都可以得出言之成理的结果时，法官的职责就是衡量各种利益以确定最符合社会福利的方向。作为一名实用主义者，卡多佐强调了对法律后果的评估，但这种评估不仅限于个案结论的评估，还包括系统性后果的评估。 判决的形成  卡多佐大法官——《司法过程的性质》 如果认为法官针对不同的案件，仅仅通过上述思考方法即可得出结论，那么仍没有理解司法过程的复杂性。在本书的结尾，卡多佐指出，法官也是人，法官断案的过程也受到个人性因素的影响，他将之称为下意识因素的力量。这些因素包括喜爱和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念等，这一切构成了一个具体的人，“那些吞没了其他人的伟大潮流和洪流并不会在它们的进程中偏离方向，有意绕开法官”。社会之所以把裁判的职责交给法官而非其他群体，并非由于法官具有超出常人的理性，而是因为社会必须将该职责托付给某个群体，社会体制的发展将之授权于法官。因此，这些会影响一切人的行为的下意识因素，也必然会影响法官，从而影响裁判结果。
卡多佐虽然并未就这些下意识因素进行详细的展开论述，但他指出了这些下意识因素的存在，揭示了司法决定的过程是一种模糊而非精确的过程，法官“必须将他所拥有的成分，他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他的权利感以及所有其他成分加以平衡，在这里加一点，在那里减一点，他必须尽可能明智地决定哪些因素将其决定性作用”，而这些只能求助于长时间的思考和研究、多年的司法实践以及内心中不时出现的情理辅助（关于下意识因素对裁判结果的影响，法社会心理学已取得颇丰硕的研究成果，如理查德·波斯纳的《法官如何思考》、劳伦斯·鲍姆的《法官的裁判之道》等，这些研究成果佐证了卡多佐的断言）。
因此，普通法法官断案的过程可以作一个这样的大致勾勒：法官总是从宪法、制定法和先例出发，如果宪法和制定法有明确的规定，那么法官的工作就是搜索和比较，法官的职责就是服从宪法和制定法的规定，将之适用于手中的案件；同样，当存在与手上的案件类似的先例，法官亦应遵守，除非坚持先例与公平正义相悖。若由于对规则的理解不同，从而产生多种观点时，法官应当运用哲学、传统、习惯以及社会学的方法，从而确定法律发展的方向，选择社会福利最大化的解决方案。当规则出现空白，法官就应自立于立法者的角色，“从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不应该屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量、以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’”，从而创制新的规则并将这些规则适用于手中的案件。 作者：睢晓鹏 |
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