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转贴自：liumingyang. 原作者：佚名
花了两天时间比较细致地阅读了“美国历史上最有影响的法律家和法学理论家之一”[②]本杰明·卡多佐的一篇代表作——《司法过程的性质》。缘起于法理学老师布置的一次读书作业。笔者平素读书大多基于个人兴趣，纯粹消磨时光，仅仅在阅读之中“使自己的头脑成为别人思想的跑马场”[③]而已，跑一圈也就算了；但《司法过程的性质》一书，却是笔者读书体验中少有的一次被动的带有功利目的的阅读，因为要完成老师布置的作业。也正是由于被动性和功利性，我在整个阅读过程中不自觉就带有一种强烈的问题意识，令人意外的是，这次的收获居然比平素的主动阅读多许多。看来无论做什么事情，适当施加点压力也并非全是坏事。
之所以选择卡多佐的《司法过程的性质》一书作为笔者阅读、评论的对象，并不是由于卡多佐本人在中国法学界越来越响亮的名气，也不是因为《司法过程的性质》一书在全球范围内越来越广泛的影响，说来惭愧，选此书为对象的唯一原因就是此书比较薄，总共六万来字，笔者窃以为读起来、写起来都应该比较容易。但是读罢全书欲要提笔之时，却发现远远不是这么一回事。这本小书所表达的，远远超过了它的篇幅；在有限的纸面上，它为读者提供了一个深思的广袤空间，言有穷而意无尽。
卡多佐先生作为美国最高法院的一名大法官，是世所公认的法律实务届的翘楚。在担任多年法官之后，他在耶鲁大学法学院发表了一次讲演，原以为对这次讲演不会有太多人感兴趣，实际情形却简直与贺卫方在西政开讲座的阵势有得一拼，听众如云。最后不得不把讲演场地从一个小教室迁到耶鲁最大的讲堂里。后来，卡多佐对此次讲演做了一些修改，于是也就有了《司法过程的性质》一书。这本小书几乎是卡多佐一生司法经验、一生真知灼见的一个浓缩。所以，才疏学浅的笔者捧读着这本小书，一边对作者的独到见解叹为观止，一边却又有些“浓得化不开”的感觉。怀揣冒昧，笔者拟对《司法过程的性质》一书聊作一些浅陋的解读，如果能够触摸到卡老先生思想的吉光片羽那么笔者就已然十分满足了，只愿对卡老先生的解读不致成为对他的亵渎。
《司法过程的性质》一书虽然是在普通法的场域下所写，但是它的价值却不仅仅局限在普通法所盛行的英美法系，对大陆法系来说也有极高的参考价值，尤其是在英美法系与大陆法系越来越合流的今天，其作用是不容忽视的。所以，即便大陆法系的我们对此书阅读品味，亦可获得经世致用之效，并不仅仅是一种消遣。
既然谈的是司法过程的性质，当然得有司法主体，那就是法官，自然也少不了司法行为所指向的对象，那就是法律案件。在该书中，卡多佐认为，法官们日常处理的那些法律案件，虽然数量繁多、千奇百怪，但简而化之，无外乎三大类：
第一类是有着“唯一答案”的案件。这类案件构成了法院的大部分事务，法官们遇到最多的就是它们。事实与规则都相当简单明了，“一个萝卜一个坑”，用不着太多地去发挥主观能动性，根据事实与规则就可直接作出裁判，套用一句电影里的台词就是，“一点技术含量都没有”。[④]就像人们“油盐酱醋茶”的日常生活一样，这类案件多数时候很普通琐碎和平淡无奇，法官照着葫芦画瓢、按部就班就行了，所以它们不可能是卡多佐论述的重点。
第二类是有着“多个答案”的案件。这类案件事实上是清楚的，规则上也是确定的，但是可供选择的答案却不唯一，法官对规则的适用要进行一定的遴选，要多方考虑，全面斟酌，综合裁判。有点技术要求，不过要求不高。
第三类是“没有答案”的案件。这类案件并不多见，甚至也称不上“重大”，但它却是地地道道的疑难案件，甚是棘手，因为法律对此类案件并没有明确的规则予以规定，也少有先例可循，同样案件法庭可能作出各种各样不同的判决。同时，“这些案件的决定对未来很有价值，它们将推进或延滞法律的发展”，它们“就是司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件”。[⑤]正是围绕这类案件，卡多佐做出了大文章。
第一类案件，由于案情比较明朗，规则比较明确，所以只需以制定法作为法律的渊源来适用规则就已然足够；第二类案件，如果仅仅依据制定法，可供选择的答案不唯一，法庭可能做出多种判决，幸好这类案件同时往往有先例可循，所以只要依据先例，我们依然可以得到确定的判决；关键是第三类案件，这类案件既没有明确的规则可用，又没有既成的先例可循，它们是法律的空白，法官要做的，就是运用自己的知识和智慧来发见立法旨意、填补法律空白，对这些疑难案件作出判决，而所作的判决同时就成为普通法中的“先例”，可以影响着今后的案件的裁判。所以，司法过程的性质，换言之，也即是“法官造法”。卡多佐此书正是基于此主题而展开。话说到此，我们不禁就会追问，法官如何在司法过程中进行“法官造法“呢？
对此，卡多佐认为主要有四种方法。第一种是“沿着逻辑发展的路线”，即“类推的规则或哲学的方法”；第二种是“沿着历史发展的路线”，即“进化的方法”；第三种是“沿着社区习惯的路线”，即“传统的方法”；第四种是“沿着正义、道德、社会福利、当时的社会风气的路线”，即“社会学的方法”。[⑥]
对于以逻辑为主线的哲学方法，卡多佐坦承并不是最重要的方法，笔者揣摩或许他在“为尊者讳”，因为其前任霍姆斯大法官曾有句人人皆知的名言“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验”。[⑦]德高望重的霍大法官已经说法律的生命不是逻辑了，如果你还一味强调逻辑最重要，这分明就是下战书了。不过，卡多佐并没有像霍姆斯一样完全否定逻辑。因为任何事实和任何规则的形成、发展与变化都无一不是遵循一定逻辑的，任何判决的作出同样也必须符合逻辑，至少能够自圆其说，使人找不出逻辑上的谬误。逻辑乃是“法官造法”的基础，尤其是“当经验沉默无语时”[⑧]，逻辑就更应该发挥作用。经验是法律的生命——这没话说，但逻辑同样也是法律的生命。
谈论起进化的方法，卡多佐就显得十分肯定，而没有谈论哲学方法时那么多顾虑了。因为任何概念都是历史的产物，任何规则也都是历史演化的结果，所以进化的方法自然具有无从置疑的正当性。我们今天所得到的与法律相关的概念、规则、方法其实都源于历史，而我们今天的种种又影响着将来。“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”[⑨]因此，法官办案时也就不能忽视历史的作用，套用中国的那套政治语言来说，就是“要按历史规律办事”。
不过，如果用哲学的方法和进化的方法还不足以确定一个原则的发展方向、不能够对案件作出一个令人满意的裁判，那么，卡多佐说道，这个时候“习惯也许就会插进来”。[⑩]因为“习惯不仅具有创制法律的功能，而且制约着法律的运行”，“即便在所谓的现代社会，习惯也是一个无法忽视的重要因素，因为现代社会中的许多规则恰恰不过是获得规则效力的新型习惯。”[11]不过，卡多佐也很中肯地指出，在当前普通法的世界里，习惯的创造能力已不能称前时之闻，无法与过去相比了。不过，法官依然无法无视传统的重要性。尽管守护传统往往会被扣上“保守”的帽子，但从另个角度来看，也正是法律对传统习惯的尊重，才使得普通法系国家比大陆法系国家在法律秩序方面更为稳定。“稳定压倒一切”嘛。
但是，毕竟“法律的终极原因是社会的福利。”尽管在司法过程中，逻辑、历史、习惯这些都是法官应该考虑的重要因素，可是，在当今这个时代，社会正义才是所有力量中最为强大的力量。当社会对正义的需求比较强烈的时候，为了追求社会福利这些更大的目标，就需要运用社会学的方法。即便法官 “扭曲逻辑、忽略历史和牺牲习惯”，也都可以在所不惜。这或许也正是有所取有所舍、大丈夫有所为有所不为吧。当法官对某个案件利弊权衡、莫衷一是的时候，“他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和其距离”。[12]从某种意义上说，其它因素让位于正义和社会福利，此举也恰好是向“自然法”的一种靠拢。
总之，在对法律没有规定、先例无从遵循的疑难案件的裁判过程中，法官们运用上述四种方法，综合考量逻辑、历史、习惯和社会福利等因素之后，司法过程的性质也就清晰了，“造法”任务也就很艺术地完成了，“天网恢恢、疏而不漏”的效果也就产生了。
读罢此书，反观大陆法系的中国，我们的制度设计里找不到西方意义的那种“三权分立”，司法权还很有限，法官的权力比不上普通法系的法官，“先例”的法律效力还不为司法实践所承认，所以“法官造法”根本无从谈起。不过，好在“法官自由裁量权”这个问题已经为法学界所认可了，同时也越来越受到法律实务界的重视。换个思维，融会贯通，在此，我们不妨将卡多佐《司法过程的性质》中所谈论的东西豪迈地归于“法官自由裁量权”的范畴，只是他书里没有出现“自由裁量权”这个词语而已。这么一来，普通法系与大陆法系之间的关节，似乎就可以打通了，《司法过程的性质》一书对中国法治实践的意义，似乎也就能够彰显了。
由此，我们需要感谢卡多佐先生；当然，也感谢译者朱苏力先生，尽管许多地方他翻译得比较乱，让人读起来比较晕。
2008-12-18
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