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一、造价争议的类型及实践中造价鉴定的习惯做法 (一) 造价争议的类型 整体来看，建设工程案件双方当事人对工程造价争议的类型主要有两种，即对工程结算款的争议与对工程索赔价款的争议。前种争议又可根据施工合同中约定的承包范围分为合同范围内结算款的争议与合同范围外结算款的争议(即签证部分工程款争议)；而后者又可根据索赔原因分为因工期延误\顺延引起的索赔(如发包人因承包人工期延误引起损失的索赔、承包人因发包人原因引起工期顺延的停窝工损失索赔)与因工程质量引起的索赔(这里需要另外一种专门的鉴定制度即对建设工程的质量鉴定)等。囿于篇幅所限，本文主要讨论对工程结算款争议的造价鉴定问题。 发承包双方无论是对合同内的部分还是对签证部分工程款产生的争议，归结起来，无非是对上述两部分施工内容的工程量、计价方式或者既有工程量亦有计价方式的争议。如果在当事人双方既能确定工程量又能确定计价方式的情况下，基于工程结算款的争议也即迎刃而解，而这也正是工程造价争议案件审理所要达至的最终目的。 (二) 司法实践中普遍存在的对举证资料转换的做法 举证资料转换是指通过当事人双方的举证、质证环节 ，将当事人提交的举证资料转换为可资作为鉴定依据的鉴定资料并进而作为定案依据的证据资料的过程 。 目前的造价司法鉴定一般遵循的是由中国建设工程造价管理协会制定的《建设工程造价鉴定规程》(CECCA\GC-2012)。该规程第5.1.1条款规定：“鉴定委托人直接交由鉴定机构作为鉴定依据的鉴定资料，经鉴定委托人同意，鉴定机构可不再与当事人交换证据或质证，直接作为鉴定依据，否则应组织当事人交换证据并质证。”第5.1.2条款规定：“对鉴定机构从当事人收取举证资料的项目，在收齐资料后应及时提请鉴定委托人主持、组织交换资料并进行质证。鉴定委托人委托鉴定机构自行组织交换资料并质证的，鉴定机构应在委托人规定期限内及时组织交换资料和质证活动。对项目纠纷中的一方当事人不同意参加双方举证资料交换、确认、签字、质证程序，或参加了双方资料交换、确认、签字、质证程序，但不认可对方举证资料又不提供相应资料或不愿意对举证资料、程序进行确认、签字的，应提请鉴定委托人决定处理办法。” 从作为民间组织制定的上述规程规定可以看出，其规定了两种举证资料转换方式，一种是通过法院主持的证据交换和质证环节进行转换，第二种是通过法院委托鉴定人主持的证据交换和质证环节进行转换。某种程度上是基于本文前述的“法官对建设工程专业知识的夸大性畏惧而带来的惰性心理”的原因，司法实践中往往会采取第二种转换方式，或者即使法官已经主持过相关的证据交换和质证，但并没有完成整个转换程序，只是将当事人的举证资料和双方当事人发表的质证意见一并转交给鉴定机构，最终的转换职责\权力仍由鉴定机构掌握。 这固然存在由于建设工程案件较强专业性而带给法官的痛苦的无奈的现实正当性，但笔者认为，这种现实正当性在法理和审判效率面前则会显得暗淡无光。下文将对这一论断作出更进一步的论证。 二、造价鉴定证据资料转换的审理思路转换——基于合法性和审判效率的角度 笔者认为，从审判权力配置的角度来看，证据交换及质证应在法官的支持下进行从而完成举证资料的转换；在这一程序中，主审法官审理步骤及最终达致的审理目的主要包括以下几个方面。 1. 根据当事人双方的举证情况，法官需要直接排除本文第二部分所列举的按照法律规定不应许可工程造价鉴定申请的情形。 2. 通过证据交换和质证程序，法官需要根据发承包方施工合同的约定，以及当事人通过自认或者对对方当事人主张的认可等对自身民事权益的自由处分行为而识别双方当事人无争议的部分，包括双方对工程量无争议的部分、对计价方式无争议的部分以及对工程量及计价方式均无争议的部分。 对于双方当事人无争议的部分，尤其是对工程量及对相应工程量的计价方式均无异议的材料，无需转换为鉴定材料进而委托鉴定人进行再次鉴定。法律依据在于上文提到的《建设工程司法解释》第二十三条的规定。而这正是笔者在上文提到的“造价鉴定事实的可分割性”的体现，当事人双方并不存在争议的部分应该被分割出来而无需进行造价司法鉴定。 3. 对于当事人一方对另一方提交举证资料中与工程量有关的争议部分，法官需要在双方当事人充分质证的基础上，充分利用《民事诉讼法》及相关司法解释规定的证据规则，识别能够作为证据使用的举证资料，并将不能作为证据使用的举证资料排除在鉴定资料的范围，以完成举证资料的转换。这一转换的主要依据包括合同的明确约定以及法律的规定。 如2013版《建设工程施工合同(示范文本)》中通用条款第12.3.4(3)的约定：“监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的7天内完成复核的，承包人提交的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量。”当承包人提交足够的证据证明其已提交工程量报表，但监理人未按照本条约定完成审核的；在证据交换和质证程序中，由承包人提交的该份举证资料即可转换为鉴定资料，也可作为计算承包人在本案中完成工程量的证据。 法律规定方面，如《建设工程司法解释》第九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”再如北京市高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第八条规定：“施工合同履行国正中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。”第九条规定：“当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。”第十条规定：“工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。” 4. 对于双方当事人计价方法争议的部分，法官需要根据施工合同的约定和法律的规定确定最终的计价方式。 如《建设工程司法解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因涉及变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。” 但在司法实践中，存在一种施工合同中对于工程造价的约定不明或者没有约定的情形，此时应该援引《合同法》的相关规定确定工程的计价标准或者计价方法。《合同法》第六十二条第(二)项规定:”当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，适用下列规定：……(二) 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”然而，由于建设工程的价款不仅仅由材料费、人工费、机械费这些可以由市场进行衡量的价格构成因素，同时也包括诸如管理费、利润等难以用市场价格进行衡量的价格构成因素。因此，完全根据该条的规定适用“市场价格”难以确定也并非是一种合理的确定工程价款的方式。对此，应当去寻求其它的法律资源。在建设工程施工合同实践中，建设行政主管部门颁布的定额及信息价是被发承包方经常适用的一种计算方式，可以说已经形成了交易习惯。《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因此，笔者认为，在施工合同对计价方式约定不明或者没有约定时，采用建筑工程所在地的行政主管部门颁布的施工定额及信息价格进行工程款的结算符合交易习惯和法律规定。 5. 实践中还存在一种施工人主张对施工过程中的相关人工费、材料费、机械费等费用进行调差的请求，对于该部分内容，法官需要按照上述第4部分的要求，根据施工合同及相关法律及司法解释的规定确定价格调差的范围及依据。此处不再赘述。 6. 在法官完成证据交换和质证程序的基础上，需要进一步梳理上述第2至第5步骤中的相关内容，确定举证资料转换为鉴定资料的范围并明确相关的计价标准或者计价方法，并将该等经确定的鉴定资料范围和经明确的计价标准或者计价方法移交给接受委托的造价鉴定机构进行造价鉴定。 三、审理思路转换的合法性及合理性 上述审理思路转换初的本质是将完成举证资料转换的权力全部转移至法官主持的证据交换和质证环节，表面上看这可能会加大法官在建设工程纠纷案件审理过程中的工作量，或者有可能超出法官专业知识范围和能力的范围，但笔者并不作如此看法，具体理由如下。 (一) 法理角度的考量 司法鉴定仅仅是作为帮助法官查清事实的一种手段，其只能针对案件事实问题作出证明，这就是司法鉴定的所普遍具有的“鉴定的法律排斥性”，法律的判断及适用只能由法官作出，鉴定机构不能染指相关的法律判断。但在实践中，如上文提到的目前法院所采取的将举证资料的转换委托鉴定机构完成或者仅仅进行形式上的证据交换和质证程序，实质的判断仍然由鉴定机构作出。然而，当事人提交的举证资料作为初始的证明资料，其是否具有证明力和证据资格的问题，应当由法官进行法律上的判断；司法实践中，将举证资料转换的权力委托给鉴定机构的做法违背了司法权垄断的特质。这也具有鉴定机构越俎代庖的嫌疑，而案件审理法官基于对专业知识的不自信也往往比较依赖鉴定机构的鉴定意见。 如有法院在判决书的说理部分论说采信鉴定意见的理由时，写道：鉴定机构“在出具工程造价鉴定报告后，针对双方书面异议出具复议书及补充说明，又出庭接受当事人质询，对鉴定专业问题给予答复，并根据当事人意见对工程造价进行调整，从而形成最终鉴定结论。在庭审中，鉴定人员针对双方当事人对鉴定报告提出的异议已经给予明确答复，具备相应依据，按鉴定机构独立鉴定的原则能够在其鉴定标准上给予合理解释。因此法院对鉴定报告予以采信，并作为确认工程价款的依据。”这种论理方式表面上好像并不存在瑕疵并且最终也没有导致错误的判决结果，然而深究起来，隐藏在这段话背后的是基于法官对鉴定意见“权威性”成见而给出的并不充分的论证，鉴定机构的符合规范的鉴定程序并不是其鉴定意见能够满足法律评价的充要条件。 (二) 法律规定的实证考量 1. 程序法上的考量。《民事诉讼法》第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”当事人提交的用以证明其主张的举证资料作为解决双方争议的原始资料理应按照民诉法的上诉规定在法庭上出示并进行相互质证。因此，法院委托鉴定结构主持证据交换和质证并不符合法律的规定。 2. 实体法上的考量。如上文所述，《建设工程司法解释》第二十三条确立了仅对有争议部分进行鉴定的原则，对于鉴定前可以通过证据交换和质证环节确定了无争议部分按照该条的规定不应也无需进行鉴定。 (三) 案件审理和鉴定期限角度的考量 首先，法官若将举证资料转换的权力委托给鉴定机构，那么待鉴定意见出具后，对鉴定意见中存在争议的部分或者无法鉴定的部分，当事人一方或者双方也会在对鉴定意见进行质证的程序中提出进一步的质证意见，对此，法官仍然需要对当事人起初提交给鉴定机构的举证资料再次进行当庭质证。在鉴定机构和法院对相关争议部分重复质证本身将拖延案件的整体审理期限。 再者，司法实践中，法官先行组织证据交换和质证，但并未在证据规则的指引下完成举证资料的转换，只是事后将相关质证意见转交给鉴定机构的做法也显得更无实质性意义，只会白白浪费审限。当相关资料转交给鉴定机构后，当事人仍然可能会对相关的举证资料的证据属性问题向鉴定机关提出意见；相关的争议问题仍然会在其后的对鉴定意见进行质证的过程中予以重复。 因此，法院如果能在证据交换和质证环节完成举证资料转换和证据资格的认定问题，将会免除后续就相关问题的一而再的重复质证。虽然，这在很大程度上考验着法官的专业知识和业务技能。 (四) 诉讼经济角度的考量 在当下的建筑市场，施工方的报价可以说几乎接近透明，利润点也是非常低；再加上发包人较为强势的市场地位，在合同签订时恶意压低合同价格，更使得承包人的利润点雪上加霜。 在工程造价司法鉴定中，按照造价鉴定的收费标准，工程造价鉴定的收费基数是鉴定标的额，如果将双方均无争议的部分依然进行造价鉴定会增加当事人尤其是施工方的经济负担和诉讼成本。 中国建设工程造价管理协会制定的《建设工程造价鉴定规程》之所以规定了可以委托鉴定机构主持举证资料转换的程序，也许是基于这种行业利益的考虑，毕竟对有争议和无争议部分均进行造价鉴定比起仅对有争议部分进行鉴定而言所收取的鉴定费用是不同的。 结 语 按照本文所主张的需要进行造价鉴定建设工程合同纠纷案件审理思路的转换在一定程度上给法官群体增加了业务难度，不仅体现在工作量方面，也体现在知识储备方面；但基于合法性、诉讼效率和诉讼成本方面的考量，上述困难并非不可克服。当然这一方面取决培养建设工程案件的专业性法官，另一方面，更为重要的也是完善我国民事诉讼法中的专家证人制度，在制度的层面上作出相关的技术性安排。 长按上图可加关注哦！ 投稿邮箱guzheng1983@163.com 加小编个人微信pengzhao1983亦可交流、探讨、咨询！您也可以点击右下角的“写留言”给小编留言，或发表对本文的看法！ |
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