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推荐语 （欧诺弥亚撰） 这是一篇在上个世纪八十年代末期发表的、对于当代中国理论法学具有开创意义的学术论文。 这篇全文5500余字的论文以非常凝练的笔调展示了上个世纪八十年代末期一群30多岁左右的年轻人对于法学的时代使命的领会与把握，从此主体性的价值和原则开始进入到中国法学的视野，成为支配性的观念。从此，这群年轻人开始开创一个全新的当代中国法学理论的时代。 这是一篇洋溢着时代激情的学术论文，在上个世纪五十年代以来的法学论辩中，世俗生活的幸福终于和权利联系在一起，权利被明确地指向于对自由社会的追求和对多元利益的确认，预示着上个世纪九十年代以来的一场重大的政治社会变革，从此，对于权利的追求与奠基于契约精神的商业社会的发展一道前行。 这是一篇引发了巨大争论的论文，它引发了一场著名的有关权利义务关系的争论。这一争论对于建构和塑造当代中国法学理论的基本范式起到了巨大的助推作用。 权利本位说 郑成良 （当代中国法理学家，现为上海交通大学教授）
现代法学应是权利之学，现代法制应以权利为本位， 这一观点已引起法学界的关注和讨论，本文在此提出一己之见，欢迎评说。
一、我们需要一种共识
对于生活在当代的人们而言，是否可以这样说： 一个合乎理想或至少是值得尊重的法律制度，应当使人们平等地享有各种基本权利并平等地受到义务约束；应当公正地捍卫一切正当利益，既不允许以强凌弱，也不允许以众暴寡；应当充分地尊重个人的自主选择，以促成一个与人类尊严相适应的自由社会。如果我们能够对这些基本的价值观念达成共识，那么， 关于权利本位的讨论就是可能的，虽然分歧在所难免。 但是，由于双方有着共同的价值目标，争论就仅限于手段和技术性问题。在这里, 意见的分歧不但不会妨碍彼此的理解和沟通， 反而会有助于理论的自我审视。如果在争论中, 这一价值目标本身尚被视为可疑，那么，我们就只有首先把这个前提性的间题解决之后, 才有可能就权利本位进行有实质意义的讨论。
二、概念的界定
权利本位是指这样一种信念：只有使每一个人都平等享有神圣不可侵犯的基本权利( 人权) , 才有可能建立一个公正的社会, 为了而且仅仅是为了保障和实现这些平等的权利，义务的约束才成为必要；当立法者为人们设定新的义务约束时, 他能够加以援引的唯一正当而合法的理由, 也仅仅是这将有益于人们是已享有或新近享有的平等权利。总之, 权利本位要求这样来理解权利与义务的关系：对于义务而言, 权利是目的, 是处于主导地位的核心, 对于权利而言, 义务是手段, 是权利的引伸和派生物。当然, 这里所说的权利的目的性和义务的手段性, 只有在两者互为参照系的条件下才能成立。如果改换了参照系, 情况就可能变化。例如，相对财产而言，所有权便是追求财产利益的手段, 相对于违约责任而言, 合同义务便成为目的, 违约责任的设定是为了保证合同义务的履行。在权利和义务互为参照系的条件下， 是坚持权利本位，还是坚持义务本位，可以这样来识别。 如果立法者把向人民施加义务约束为首要目标，为了使人民更好地履行服从现行统治的义务, 才略施恩惠, 让人民享有某些权利, 这就是义务本位。如果立法者把确认人民的权利视为首要目标,为了使人民的权利受到保障, 才不得不向每个人施加平等的义务约束, 这就是权利本位。因此, 义务本位意味着尽可能多的义务约束和尽可能少的权利确认, 除非必要, 否则绝不使普通人的权利有所增加, 权利本位则意味着尽可能多的权利确认和尽可能少的义务约束, 除非必要, 否则绝不使普通人的义务约束有所增加。
三、权利本位的要义之一是权利平等
它反对传统社会中的权利义务分配状态，在那里, 立法者总是倾向于把更多的义务强加给社会下层, 而把更多的权利分配给社会上层。权利本位要求有一套平等待人的普遍规则，它不分民族、出身、性别、财产状况、宗教信仰和政治信念，而把各种基本的权利无差别地赋予每一个公民, 只有按照法律的正当程序并在违法犯罪行为发生后( 针对个体) 或非常状态来临时( 针对全体) , 才可以对这些权利予以一定限制和剥夺。我们知道, 法定权利构成了法律人格的基本内涵, 它使人成为法律意义上的主体, 而免于沦为被支配、被奴役的单纯客体。正是为了使这种平等权利— 让每一个人都成为人的权利得到尊重, 法律才有理由把义务约束施加在每一个平等权利的享有者身上。这种义务的分配同样应当遵循平等对待的原则， 以使任何人都不得以非法的形式不正当地损坏他人的权利。在权利义务的分配中, 如果放弃平等对待的原则, 把义务约束尽可能地推给下层群众, 那么, 这就只能是义务本位而绝非权利本位。在根据权利本位原则对基本权利义务进行分配时, 公民资格被视为唯一有法律意义的身分, 一个人的公民资格一旦被确认之后, 他在法律上就可以受到与其他人同等的对待。而在强调身分差别的法律制度中, 公民资格大概是最无足轻重的东西。一个被束缚在土地上的农民, 绝不敢奢望市民的特权, 一个普通的市民, 也绝不会幻想上层社会才能享受的工资之外的各种优惠待遇。长期以来, 我们在分配权利和义务时总是尽量地考虑到身分的差别, 才引出了权利本位的呼声。
四、权利本位意味着对自由社会的追求
自由与秩序是人类社会生活中两种基本的价值, 为了实现自由与秩序, 法律便成为一种不可替代的手段。虽然权利与自由、义务与秩序并非完全等同的概念, 但其法律实质初无不同。权利就是对人们自由地安排和实施一定行为的法律保障, 义务就是要求人们不得使行为超出秩序之外的法律限制。人类的法律制度史证明, 仅仅想建立一个有秩序的社会, 在逻辑上是相当简单的事情, 只要把大量的义务约束加到人民的头上并使之发生实际效力, 秩序就会出现。然而, 要想建立一个自由社会, 只靠施加义务约束就难以做到。诚然, 任何社会都需要秩序, 但是, 自由社会所需要的仅仅是在保障自由的前提下, 能够最大地促进每一个人全面的自由发展的秩序。所以, 如果我们能够对前面提及的价值目标达成共识, 那么, 就可以断定, 在这里自由权利是第一位的, 而义务约束则是第二位的。对自由的执着追求使我们确立了这样一种信念: 在失去自由的秩序下奴隶般地生活是可悲的和无法容忍的。正是这种信念使我们宁愿牺牲生命和荣誉, 也不愿意服从等级制度、专制统治和恐怖专政下的秩序。也正是这种信念使我们在建立现实的秩序时, 把这样一种价值标准放在首要位置: “对人说来只有体现自由的东西才是好的。” (《马克思恩格斯全集》第1 卷，第67 页) 因此, 权利本位所昭示的法律理想是这样一种社会，生活于其中的任何人，不管其社会地位如何,都享有与别人同样神圣不可侵犯的自由权利, 都有义务对之给予无条件的尊重。
五、权利本位是对多元利益的确认
如何实行利益与负担的分配, 是任何社会都面临的首要问题，它既关系到社会的生存, 也关系到社会的公正。在法律制度中, 一般来说, 利益(如一定的财富) 是通过权利( 如财产权利) 的确认来分配的, 而负担( 如一定的税金) 则是通过义务( 如纳税义务) 的设定来分配的。在现代社会的多元利益格局中, 法律应当对于任何主体( 个人、团体和政府) 的正当利益都予以确认, 并用赋予权利的形式加以保护。为了增进这些正当利益, 为了防止它们受到非法侵害, 为了在侵权行为发生后使受损害的正当利益得到补偿, 法律也必须把各种负担以义务的形式施加于每一个主体。如同分权未确立的社会不会有宪法一样, 利益未分化的社会也不会产生以权利为本位的法制。在我国古代典型的宗法社会中, 每个个人都被束缚在封建家族之中, 家族作为整体利益的所在, 个体在它的面前只有义务而不能主张权利, 因为个体利益就其自身而言被视为毫无价值, 除非它能直接服务于整体利益。在这种否认个体利益独立地位的共同体中, 虚幻的整体利益是以对人性的全面扼杀为代价来实现的, 现代社会中的个体用于追求和捍卫自己正当利益的各种基本权利, 如财产权、隐私权和人身自由等权利, 几乎全都是无法想象的东西。宗法制度否认个体利益的独立地位, 否认个人具有独立的法律人格, 并以严厉的义务约束来防止利益分化, 这种传统在中国的现实社会尤其是改革开放之前的社会里以各种形式延续下来, 在当时, 为了所谓的国家利益和集体利益, 农民在市场上出卖自己的劳动产品也必须要冒受到严厉制裁的危险。改革开放之后, 随着商品经济与民主政治的建设和发展, 利益多元化的格局开始出现, 具有独立经济利益和独立政治要求的个人和团体构成了商品经济和民主政治的主体, 在这种历史条件下, 使我们的法律制度从义务本位转移到权利本位就成了一种不可回避的选择。否则, 我们的法律就不能对各种正当利益予以有效的保护, 商品经济和民主政治的稳定与发达也无从谈起。
六、权利本位是对世俗幸福的肯定
一种好的法律制度应当在现有条件下, 最大限度地有益于每个人对幸福的追求。不过, 从法哲学的角度上可以大致把幸福分为两类。一类是世俗的幸福, 它包括财富、健康、地位、名誉和爱情等现实的价值目标, 另一类是精神的幸福, 它主要指道德理性的自我升华达到了一种崇高的境界。对于无神论者来说, 它意味着人格的道德完美化。对于宗教信徒来说, 则意味着灵魂的得救。就事物的逻辑而言, 一个追求世俗幸福的人必须借助于法律赋予他的权利在利益竞争中实现自己的目标, 否则他就无法照料和保护自己的幸福, 而一个追求精神幸福的人并不需要权利, 只需要严格而自觉的义务约束。如果一种法律制度把精神幸福当做压倒一切的目标, 它就会把人格的道德完美化和灵魂的得救作为一种外部的义务强制地施加于个人。在这种社会中, 人们被要求圣人或圣徒般地生活, 于是对世俗幸福的追求一方面在严酷的道德禁制下萎缩和消失, 另一方面在普遍的道德虚伪之中更加强有力地、恶魔般地表现出来。西欧中世纪禁欲主义盛行之时, 教廷生活的糜烂便是证明之一。东西方的传统法律文化, 大都曾表现出这种强化道德禁制, 蔑视世俗幸福的倾向: 中国的理学家鼓吹“存天理, 灭人欲”,西方的神学家则要求为了实现天国的快乐而牺牲人间的快乐。在这种文化公理被全社会所认同的时代, 个人的权利主张绝不会被认真对待, 相反, 为了维护整个社会思想、道德的纯洁性, 个人的自主行为和权利被压缩到了最低限度, 法律与道德保持着高度的一致性, 那些违反了正统道德标准的言论和行为, 很少能免于法律的制裁。从文艺复兴开始, 随着肯定世俗幸福的人道主义的弘扬, 评价行为的法律标准和道德标准逐渐发生了明显的区别, 个人对世俗幸福的追求, 无论其是否抱有高尚的目的和动机, 只要未采取非法的形式, 都被祝为具有法律上的正当性。合法地追求各种私人利益以平等权利的形式被赋予每一个人, `即使出于高尚的道德动机而非法干涉和破坏他人利益, 也不能免除由此引起的法律责任。历史事实证明, 只有鼓励和保护人们合法地追求各自的世俗幸福, 我们才可能建立起洲个富裕的社会并更好地增进公共利益, 也只有以此为基础, 才能使我们的社会更加公正和合乎道德。在此, 我们必须正视的一个现实问题是, 由于历史传统, 现实体制和意识形态上的各种复杂原因, 我们的法律制度为人们追求世俗幸福所提供的便利和保障, 尚远远不能适应时代进步的需要。很多人幻想着: 商品经济和民主政治的发达, 不是要靠一个个普通人而是要靠十亿个道德完美的人去奋斗。前一段时间蛇口风波中关于“ 淘金者” 的争论可以从一个侧面说明这一点。我们的普通公众甚至包括立法、行政和司法机关, 往往习惯于从义务本位的利他主义道德观出发而不是从权利本位的现代法律观出发, 去评价现实的经济、政治行为。这种对行为道德性的过度关注和追究, 为追求效用最大化的理性行为设置了重重的观念障碍和法律障碍。其实, 权利本位作为人道主义精神的一种法律表达, 对于社会道德的进步和经济、政治的现代化都是大有裨益并不可缺少的。
七、权利本位不是什么?
首先, 权利本位不是法律史上的普遍原则。有些学者以具有义务本位倾向的古代法典来驳难权利本位的主张, 在我们看来, 这是一种误解。因为权利本位观的提出并非是要概括出一条法律的一般规律, 作为一个事实陈述, 它意在说明权利本位是现代法律区别于传统法律的基本特征之一; 作为一种价值判断, 它意在阐释在当代中国以权利本位代替义务本位是一个正当的和好的选择。其次, 权利本位并非是可以适用于一切时代的永恒的价值标准。在宗法制度、等级制度和专制制度的解体还不具有现实的可能性时,具有义务本位倾向的法律制度不仅难以避免, 而且在一定的条件下它也可以具有某种历史的正当性。但是, 当现代的商品经济与民主政治开始成长起来的时候, 义务本位就既是不合时宜的, 也很难证明其正当性。其三, 权利本位不是把法律变成单纯的权利宣告。任何人都清楚权利和义务是互相依存的。如果没有义务约束, 权利的宣告便没有实际意义。权利本位观仅仅提请人们注意: 现代法律的精神, 既不是使权利和义务平起平坐、平分秋色, 更不是使权利的宣告服务于强化对人们的义务约束, 而是以保障平等权利为基本宗旨去施加平等的义务约束。因此, 法律文件中宣告权利的条款多些, 还是设定义务的条款多些, 并不是判别权利本位与义务本位的必要标准。其四, 权利本位( 至少我们所主张的权利本位) 不是个人利益至上。长期以来, 由于个人利益的独立地位没有得到应有的肯定, 因而, 在这种特定社会背景下, 权利本位的呼声确实包含着强调保护个人利益的蕴意。但是, 它并不是把个人视为唯一的权利主体和利益主体。它所要求的仅仅是, 任何权利主体的正当利益, 无论是个人利益、团体利益还是公共利益, 都必须受到社会的尊重和法律的保护。任何主体以非法形式侵害了其他主体的正当利益, 都必须承担起械的法律贵任, 即使这种侵害来自于国家机关, 也不能例外。因此, 权利本位的实质在于追求利益关系的公正而有效率的协调, 而不是用任何一种绝对至上的利益去限制和吞噬其他利益。在现代法治社会中, 绝对的所有权、绝对的契约自由和绝对的政府权力都是不复存在的。其五, 权利本位不是放弃国家干预。尽管权利本位意味着主体的自治, 但是, 这并不等于完全放任自由竞争。为了使个人利益、团体利益和公共利益更好地协调起来, 现代法律要求国家的适度干预。当然, 这种干预是在充分保障私人自治和团体自治的基础上实行的。
八、权利本位的现实意义
经济、政治和文化的现代化需要一套与之相适应的行为规范为前提, 而以权利为本位的法律制度便是其中的重要内容之一。它会使人们从传统的义务约束、身份限制和专制束缚中解放出来, 从而有可能创造一个自由、平等、宽容和富于活力的法治社会。自由企业制度的确立、市场规则的完善、民主政治的成长、独立人格的养成和理性精神的发扬, 所有这些离开了法律的现代化都是不可想像的。正是基于此种推进商品经济、民主政治和多元文化的需要, 我们认为, 现代法学应是权利之学, 现代法制应以权利为本位。当然, 达到这一目标的路途是漫长而曲折的, 我们不可能不经过几代人的艰辛努力就一步跨入理想的未来,但是, 向着这一目标坚定而谨慎地行进, 却是我们不容稍懈的工作。 |
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