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定义 从本质上来看，民法的本位是指民法的精神或精髓，即民法的基本价值取向；从规范上来看，民法的本位是指在民事权利义务体系中何者为主导地位。[1] 民法的基本观念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务，学者称之为民法的本位。民法基本观念之演变，因时代之不同，可分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法以至中世纪。其次为权利本位时期，自16世纪开始，经17、18世纪之孕育，而成熟于19世纪。自20世纪起开始另一时期，称为社会本位时期。[2] [1]民法原论（第四版）马俊驹、余延满著，第8页 [2]民法总论（第四版）梁慧星著，39页 类型 义务本位： 社会之进步，有其不移之轨迹起初人与人之间的关系，局限于家族，各成员均有其特定身份，而整个社会秩序，即以此身份关系为基础。故不论在经济政治或社会方面，均以家族为单位，个人不具有独立地位，从而亦不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的法律，称为义务本位的法律。 所谓义务本位，乃以义务为法律之中心观念，义务本位的立法皆系禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。目的在对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。 《普鲁士一般邦法》不承认私法自治，不是将各种各样的法律关系的形成委之于个人的自由意思，而是针对各种不同身份规定特别详细的义务目录。例如，该法典用86个条文规定家长与仆役的权利义务关系。其中作为主人对仆役的义务，规定：如约定给予食物，则必须提供当地通常的食物使之吃饱为止；必须给予参加教堂礼拜的时间，等等。权利义务依各种各样的特别身份而规定。个人依所属的身份，而成为相应的权利义务的主体。 罗马法上的家父，为罗马法律制度之中心，罗马城邦即以家为建立之基础。与现代法制上财产权与身份权之划分，其性质显然不同。在古代罗马法上，权利虽已有相当之分类，但在观念上其分别甚不明显。家父对于子女及奴隶之权力，与对于物之支配权，并无显著不同。中国历史上社会之组织及法律制度，情形亦复相若。中国所谓伦常关系，亦即身份关系，层级相属，个人仅为家族之构成分子，不具有独立的地位。法律的基本观念，在使各人尽其特定身份上之义务，是谓义务本位之法律。 民法总论（第四版）梁慧星著，39-40页 权利本位： 民法的权利本位，指权利构成民事法律体系的核心，权利是规范的基础，民事法律体系的许多因素是由权利派生出来的，民法的真谛在于对权利的认可和保护。在民法这一定型化的权利义务体系中，权利处于主导地位，即义务应当来源于权利、服务于权利并从属于权利。 权利本位的内容主要有：(1)在权利义务关系上，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现。权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义。(2)在权利与权力的关系上，权利是权力配置和运作的目的与界限，即权力的配置与运作，只有为了保障主体权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利之间的互相侵犯，维护权利平衡，才是合法和正当的。法律的力量仅限于禁止每一个人损害别人的权利，而不能禁止每一个人行使自己的权利。[1] 权利之设定与义务之负担，必须基于独立自由之意思，各人立于平等之地位。易言之，权利之设定与义务之负担，必须基于契约。契约制度中，必须包含自由及平等两个基本观念。一方在上，一方在下，是为命令与服从，绝不能成立契约。至于自由，更是契约制度之必要观念。契约为两个意思趋于一致之行为。既言意思，不可能不自由。既称意欲，绝不能被动。故契约制度，唯在自由及平等两个概念上方能建立。双方的意思一经合致，权利义务即行发生。昔之强制义务，今成为同意义务，义务观念从而大减；昔之绝对义务，今成为权利之内容，权利观念从而大张。法律之基本任务，亦由使人尽其义务而转向保护权利，为使权利之内容得以实现，方有义务之履行。是谓权利本位之法制。于是，权利成为法律之中心观念，个人权利之保护，成为法律最高使命。与此前以义务为中心的立法相对照，称为权利本位的立法：其集中体现，为近代民法三大原则的确立。 近代民法三大原则如下： 其一，契约自由原则。尊重个人意思自治，个人取得权利，负担义务，完全取决于个人自由意思。契约之内容、方式、成立及契约对方当事人之选择，听凭当事人自由，国家不作干预。 其二，尊重个人财产亦即所有权绝对原则。所有权为绝对支配权，排斥一切干预，并得以遗嘱处分。土地所有权之范围，上达天空，下至黄泉，几无限制。 其三，自己责任亦即过失责任原则。个人只对自己的行为负责，而对他人的行为绝不负责，又自己对自己的行为负责，须以有故意、过失为限。倘非出于故意、过失，纵然损害他人，亦不承担责任。[2] [1]民法原论（第四版）马俊驹、余延满著，第9页 [2]民法总论（第四版）梁慧星著，第40-41页 社会本位： 为使社会共同生活之增进，法律即强使人负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。是之谓社会本位之法制。但所谓社会本位之法制，亦仅权利本位法制之调整，绝非义务本位法制之复活。 所得社会本位的立法，其集中表现是：其一，契约自由的限制。对缔结契约加以公法的监督，注重保护经济上的弱者。其二，所有权绝对原则之限制。如《魏玛宪法>规定，所有权附有义务。各国法律明定权利滥用之禁止。所有权之行使亦应遵守诚实信用原则。其三，无过错责任原则之采用。法律明定，对于高度危险责任、产品责任、公害责任等实行无过错责任原则。 权利本位的立法，是资本主义上升时期的自由主义法律思想和自由放任经济政策的产物。其对于人类文明之贡献，在于极力保护个人财产权，刺激自由竞争，而促成资本主义市场经济的发达。但19世纪中期以后，出现了各种严重的社会问题，如劳资对立、贫富悬殊等，均与三大原则有关。因此，民法思想为之一变，由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，并对三大原则有所修正。于是，形成社会本位的立法思想．观之20世纪以来的立法，乃有峰回路转之势。契约之地位，一部又被身份占领。当今之特种社会立法，诸如最低工资之规定，晨高工时之限制，耕地佃租之限制，耕地所有权之剥夺，消费者权利的保护，无非对于意思自由之限制，无非对于权利观念之打击。义务之负担，不必尽由于义务人之意思，法律之任务，亦未必尽在保护各个人之权利。 法围1804年之《拿破仑法典》，为典型之权利本位法律，而以契约自由、权利之不可侵及过失责任为其基本原则。凡此三大原则，迄今仍为世界各国法制之基础。试观现代各国民法，法律行为之构成仍以白由之意思表示为要素。权利之保护，仍为法律之最大任务。民事责任之构成，一般情形仍以故意过失为要件。诚然，各种劳动立法和消费者保护立法，以及规范市场竞争秩序的立法，多有关于意思自由之限制；关于权利之行使，应遵循诚实信用原则，禁止权利滥用；若干特殊侵权行为责任实行无过失责任原则，不以故意过失为成立要件。但此均属原则之例外，《拿破仑法典》中之三大原则，谓其已有修正则可，谓其已非原则则不可，即令所谓身份，亦非义务本位时代之身份，更不得谓历史趋势已转向从契约到身份。实则20世纪以来所谓社会化之法制，在于矫正19世纪立法过分强调个人、权利而忽视社会利益之偏颇，其基本 出发点，仍未能脱离个人及权利观念。观之将来民法之趋向，唯有在个人权利与社会利益之间，谋求其调和。法律一日为人类社会之规范，则可以断言个人观念、权利观念必有其一日之存在。 民法总论（第四版）梁慧星著，41-42页 观点 梁慧星： 民法上所谓本位问题，是指民法以何者为中心。实则反映民法思想随时代和历史的变迁，为衡量民法进步与否的基本标志，即由法律制度之进化过程观之，民法由义务本位进人权利本位，最后进入社会本位。如法、德、日本等国民法典，均为权利本位之立法。唯在“二战”以后通过修订，增添若干社会本位的色彩。所谓社会本位之立法思想，即强调法律应兼顾社会公共利益，对个人自由和个人权利作适当限制。当代资本主义国家民法学说提倡社会本位，有其进步意义。但社会主义国家，曾经在一个相当长的时期无视人民的权利和利益，片面强调国家、社会利益，在法律思想上表现为彻底的社会本位，甚至义务本位。中国有长达数千年的义务本位法制传统，个人观念、权利观念、自由观念十分薄弱。中华人民共和国成立后，曾长期实行单一公有制的计划经济体制，靠个人崇拜、阶级斗争、政治运动治国，片面强调国家和社会利益，否定个人利益和个人权利，划分身份等级并附以特权，已趋于极端的社会本位，甚至义务本位。改革开放以来，虽然制定了许多保护人民私权的法律，但因采渐进式改革模式，以行政手段推动向市场经济转轨，部门和地方行政权力因而膨胀、扩张，导致以“公共利益”为借口滥用公权，侵夺人民合法权益的严重社会问题。对所谓社会本位立法思想，应有清醒认识，不可盲从、照搬。且所谓公共利益，往往真假难分，一切危害人民福扯、侵夺人民私权之违法行为，无不假公共利益之名。制定中国民法典，应从中国的国情和实际出发，要突出权利本位立法思想，强调对人民私权的切实保护，并着重于限制公权力的滥用，即使出于真正公共利益之目的，须对人民私权有所限制，亦应设定严格程序和救济措施，在切实保护人民私权的基础上兼顾对社会公益的保护。换言之，中国民法典的制定，应当坚持权利本位兼顾社会公益的立法思想。 民法总论（第四版）梁慧星著，43-44页 马俊驹、余延满： 民法只可能以权利未本位，无所谓义务本位或社会本位的民法，也不可能有权利本位与社会本位相结合的民法。其理由如下（1）从本位的逻辑关系来看，“权利本位”是与“义务本位”相对的，而“社会本位”是与“个人本位”相对的。因此，即使社会主要矛盾发生了变化，民法的本位发生了历史性的转换，也只可能是义务本位与权利本位的转换，或者是个人本位与社会本位的转换，但不可能发生权利本位与社会本位的转换。（2）从民法的性质与功能来看，民法为私法，以调整与保护私权为使命，即使古代民法亦如此，只不过其权利的主体是家族或家长而已。进人垄断资本主义以后，为了克服各种严重的社会问题，统治者开始调整其政策，通过立法对契约自由和所有权绝对原则加以限制，并确立了无过错责任原则。然而，这些立法措施并非否定民法的权利本位，它只是对权利的自由行使加以限制或增加了较多的社会注意义务罢了。所谓“民法的社会化”,并没有也不可能改变民法作为私法的性质，否则，也就无所谓民法了。此外，法的本位是关于法在这一定型化的权利和义务体系中，权利和义务何者为主导地位的问题。对权利义务而言，或者是义务本位（以义务为主导方面的权利义务统一性），或者是权利本位（以权利为主导方面的权利义务统一性）。权利义务无本位或权利义务二元本位是不存在的，权利本位与社会本位亦不可能兼顾。 民法原论（第四版）马俊驹、余延满著，第8-9页 |
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