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文︱湛小宁，广东广信君达律师事务所 作者赐稿授权发布，供朋友圈分享！谢绝其它媒体未经授权转载！投稿：szlaw@qq.com 自《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）于2008年1月1日正式施行，许多用人单位尤其是外商独资企业加强对技术人员的专业培训，委派技术人员前往国外接受培训。而日资企业在这一方面尤为突出，大部分日资企业倾向于派员前往母公司接受以“课程教授＋现场操作”方式相结合的技术培训，而这部分员工则往往以“研修生”的身份进入母公司接受类似于专人带教的师徒式教育，培训形式不限于讲课，还包含了实务演练。 笔者曾接受一家苏州日资企业的委托，代为起诉一名未按约定履行服务期的员工，要求员工支付违约金。该案历经劳动仲裁、法院一审和法院二审三个阶段，耗时一年五个月，但最终日资企业败诉。本文将以该案作为切入点进行梳理分析，借此对用人单位如何制胜“服务期”提供参考建议。 目前，许多用人单位HR对职业培训、专业技术培训仅仅是知其然，而不知其所以然，对服务期也仅是简单的法律含义的知晓，而并不清楚《劳动合同法》第二十二条的立法本意和出台背景，相对草率地与员工签订《培训协议》，约定服务期和违约金，殊不知为用人单位的用工风险埋下了隐患。 因而，笔者认为，我们应首先从服务期的出台背景和立法本意出发，切实理解服务期的真正含义，进而约定有效可行的《培训协议》，并在实际操作中多下功夫，最终方可合法合理规避用工风险。 一、劳动法律领域有关培训违约金的法律规定 1、《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法”》）及其指导意见 1994年颁布且现行有效的《劳动法》第68条要求用人单位应当建立职业培训制度，有计划地对劳动者进行职业培训。 笔者认为，该条款虽然使用了“应当”字眼，但纵览《劳动法》的全文，该条规定并非强制性的规定，而是倡导、鼓励各类企业根据本单位的经营实际，有计划地进行在职培训。也就是说，职业培训属于用人单位的自主决定权，并不是法律强制的基本义务。 1995年劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第23条规定“用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定，但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得违反劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）等有关规定。” 因此，从《劳动法》及指导意见的上述规定来看，用人单位出资为劳动者提供职业技能培训的，可以与劳动者约定违约金。 2、《劳动合同法》 《劳动合同法》的出台经过了多次的专家讨论，而有关专业技术培训、服务期以及违约金的规定更是作了几番修改。 （1）2006年3月20日公示的《中华人民共和国劳动合同法（草案）》“第十五条 用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。” （2）《中华人民共和国劳动合同法（草案）》征求意见过程中，有些常委委员提出，规定六个月以上脱产专业技术培训才能约定服务期，门槛太高。因此，2006年12月24日，全国人民代表大会法律委员会《关于<中华人民共和国劳动合同法（草案）>修改情况的汇报》有关服务期作出了如下修改“（1）用人单位提供培训费用，对劳动者进行一个月以上脱产专业技术或者职业培训的，可以与劳动者约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。……” （3）虽已对服务期的有关规定作了修改，但常委委员之间的意见分歧仍然较大，有的认为，用人单位使用法定培训费用对劳动者进行职业培训，不能作为与劳动者约定服务期的条件；有的认为，约定服务期的情况比较复杂，除一个月以上脱产培训外，还有半脱产或者时间不足一个月却花费高额培训费用等情况；还有的认为，只有在用人单位专门拨出经费，为劳动者提供特定项目的专门培训的情况下，用人单位才可以与劳动者约定服务期。 因而，2007年4月24日，全国人民代表大会法律委员会《关于<中华人民共和国劳动合同法（草案二次审议稿）>修改情况的汇报》对服务期再次进行了修改“用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。” （4）2007年6月29日，有些常委委员提出，在实践中用人单位对特定劳动者进行专业技术培训所支付的专项培训费用是否在职工教育经费之外很难界定，建议规定只要用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，就可以与其约定服务期。 最终审议通过的《劳动合同法》删去了草案中专项培训费用的限定语“在国家规定提取的职工培训费用以外”，最终形成第二十二条第一款规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。” 《劳动合同法》历经几番修改，有关服务期和违约金的规定有别于《劳动法》，对用人单位的要求更为严格，进一步限制用人单位的优势地位，防止用人单位滥用管理权。 笔者认为，从《劳动法》的有关规定、《劳动合同法》出台的背景和历次修改意见来看，立法者没有对专业技术培训与使用职工培训费用的在职培训进行严格界定和区分的立法意图。同时，有关专业技术培训的界定亦无相关权威性解释，致使司法实践中的法律适用和法律解释存在较大的分歧。 笔者所代理的该案，日资企业每年以技术使用费的方式向母公司支付与培训相关的费用，且约定由母公司为日资企业所派遣的技术人员提供专业技术培训，由母公司代为向员工发放生活津贴。日资企业在员工赴日接受培训期间每月向员工发放全额工资，而员工亦接受母公司的培训掌握了特定技能（但可惜的是日资企业未能提供充分证据证明特定技能的具体指向）。 苏州市中级人民法院最终认为日资企业与员工所签订的《培训协议》中有关服务期及违约金的约定无效，理由：（1）《培训协议》约定员工培训结束经考核未达到培训目的的，视为员工违约或不符合录用条件或不胜任工作，即本次培训与员工是否违约、是否符合录用条件、是否胜任工作相挂钩，应认为为一般职业技能培训更为妥帖；（2）员工赴日培训所在机构为日资企业母公司，日资企业母公司与日资企业是母子公司关系，在经营业务上亦有关联。员工在日期间的工作内容与在日资企业工作内容亦有关联，并非等同于一般人所认知的专门脱产所进行的专业技术培训；（3）法律对劳资双方违约金约定情形及效力作出特别限制性规定，就是要防止用人单位利用其优势地位滥用管理权从而损害或变相损害劳动者权利。 由此可见，苏州市中级人民法院对专业技术培训并未直接正面下定义，而是通过反向否定，认为《培训协议》所约定的内容更符合一般职业技能培训，而非专业技术培训。 笔者认为，苏州市中级人民法院的裁判理由回避了如何判断是否为专业技术培训这一关键点。专业技术培训主要是看培训是否针对特定人、特定项目、是否实际支付培训费用以及想要达到的效果是否为提升性，而不是简单地以培训内容进行片面的判断。即专业技术培训可以理解为是对劳动者履行特定岗位职责所需的专门性知识和专业性技能所作的培训，进行的主要是提升性培训，而区别于为胜任工作岗位所进行的基本技能的胜任性培训（即我们通常所理解的职业培训）。 职业培训的内容一般以劳动者从事日常工作所需要的知识、技能为主，有时也涉及一些辅助性知识的学习，主要目的是为了提高劳动者的日常劳动效率和劳动质量以满足能够胜任工作岗位的要求。 二、用人单位制胜“服务期”的实务操作建议 结合该起案件的各级法院裁判理由和审理结果，为了确保用人单位与员工所约定的服务期和违约金有效，笔者提出如下几点拙见，供用人单位参考使用。 1、用人单位与员工签订的《培训协议》的内容约定 （1）培训人员和培训时间的选择 培训应当针对的是特定人员，即非一般员工或者是全体员工。如培训含金量较高，建议用人单位内部对培训人员的选拔制定相应的规章制度。 培训时间最好是员工正式入职且试用期满后。根据现行有效的《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中规定：“用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用……”。因此，为了避免出现该等用工风险，建议用人单位仅针对已通过试用期考核的员工进行培训。 （2）培训目的 从一般人对于专业技术培训的认知考虑，用人单位花费大笔费用让员工进行脱产培训肯定是基于一定的目的的。而且接受培训的员工在结束培训时会以考试或者是其他方式进行考核，确认是否完成培训的目的。 因此，针对培训目的要具体写明为了使员工能胜任更高层次或更加专业的工作（注意需区别转岗培训），属于专门针对特定主体而设置的特定项目。同时，在员工结束培训，且通过考试或考核合格后，对员工的工作岗位或薪资进行相应的提升。一方面有利于留住核心员工，另一方面也凸显培训的目的属于提升性培训。 （3）培训内容 《培训协议》所约定的培训内容应当明确具体，如员工接受的是语言技能培训，那么直接约定“英语专业八级”，而不是宽泛、模糊地界定培训内容。 （4）培训方式 对于日资企业，尤其需要注意的是，“研修生”实际为日本企业接受外国劳动者的一种制度，被派往母公司接受技术培训的员工通常以“研修生”身份进入日本。而这一“研修生”的身份无论是接受培训的员工，还是司法裁判机关均认为员工在日本接受的并不是培训，而只是正常地为母公司提供劳务。 因此，为了让员工信服和司法机关认可前往母公司接受的是专业技术培训，而非提供劳务，用人单位应当在《培训协议》中注明培训的主体、培训的具体方式。如可以是课堂讲授或视频教学，也可是现场观摩、操作，或者是专人带教下的师徒式学习。尤其是针对技术人员，培训方式不能仅限于课堂授课，单纯接受知识的教授，而应与实务操作相结合。 在实践中，培训由用人单位委托外部的第三方或专门培训机构的人员进行。一般认为，用人单位利用内部资源开展的培训不属于专业技术培训，但关联公司是否属于内部资源尚无明确定论。笔者认为，日资企业的技术员工前往母公司接受培训，不能因为母子公司之间存在工作性质和业务上的关联性，就认定为利用内部资源开展的培训。母子公司虽具有关联关系，但彼此独立，具有独立法人资格，不能仅因为母子公司之间存在业务和工作性质的关联而否认用人单位提供了专业技术培训。 而针对国内一般的民营企业，如用人单位委托第三方机构提供专业技术培训服务的，建议由用人单位、第三方机构与员工签署三方协议。 （5）培训费用 许多用人单位与员工签订的《培训协议》中对于培训费用并未作出具体的约定，仅是约定了一个预算总额，但预算总额并不能直接证明用人单位因培训实际支出的培训费用，且往往对该等培训费用的明细亦未作出具体约定。 因此，建议尽量在《培训协议》中列明培训的项目和所对应项目需花费的费用。同时，该培训项目及所需费用需与培训机构（包括日资企业母公司）签订的有关培训协议或技术使用协议中的所约定的相关培训费用相对应，并将该等协议作为《培训协议》的附件。 2、培训的实务管理 （1）严格要求员工在接受培训的过程中，每月通过工作邮件或者是书面形式向直接上司和人事部门负责人提交学习内容和心得，并在培训结束后，提交总结报告； （2）如培训包含专业测试的，建议第三方机构留存员工参加专业测试的试卷；如有培训认证证明的，应要求员工提供一份复印件交由人事部门留存； （3）就培训所发生的相关费用（如交通费、住宿费、津贴、讲课费等）应保留支付凭证，并在培训中或培训结束后让员工签字确认，即相关费用只要是与该员工培训直接相关且实际支出的费用，最好让员工签字确认； （4）用人单位依法计提的职工教育经费只能用于员工后续执业教育和职业培训，不得用于专项技术培训。财务人员做账时应当尤其注意严格区分。 （5）针对日资企业，建议日资企业在与母公司结算与培训相关的费用时，最好附随清单明细，列明参加培训的人员、培训的项目及支付的费用。 综上所述，用人单位要想制胜“服务期”，除了要与接受培训的员工事先签订符合要求的《培训协议》，还需要用人单位在培训的全过程中加强对培训计划、培训费用和培训人员的管理，从形式到实质，确保员工所接受的专项培训被认定为专业技术培训，《培训协议》所约定的服务期及违约金有效。
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