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许多学者都强调严格解释原则是刑法解释的内在要求，有的国家刑法典明确规定刑法规范必须严格解释，不得随意作扩张解释，类推之类的法律适用方法更是为刑法所禁止。不过，也有学者认为类推作为法律适用的基本方法，就是刑法也不例外。 刑法解释以生活事实为基础 刑法解释是指刑法适用者面对生活事实寻找刑法规范的意义的活动。在说明刑法规范的意义时，离不开对生活事实的考察；在分析生活事实时，也无法摆脱刑法规范的指导，刑法适用的大前提和小前提的建立是同时进行的，而这二者都离不开对刑法规范的解释。刑法解释的结论一旦形成，判决也就随之得出，刑法适用的过程也就完成了。 认为刑法解释只是解释主体对刑法规范含义的理解和阐明，是一种单向的与生活事实无关的解释活动，这种观点源于对我国刑法解释的误读。一方面，在我国，刑法解释在相当程度上被认为就是立法解释和司法解释，其实，更常见且更重要的刑法解释是法官在面对刑事案件适用刑法时进行的解释，这被称为法官适用解释或者个案适用解释；另一方面，立法解释和司法解释都采取规范性的抽象解释形式，这种解释方式造成一个假象，好像刑法立法解释和司法解释都是脱离生活事实就刑法规范来解释其意义。然而，每一个刑法立法解释和司法解释都是面对生活事实而展开的，只有在现实中出现了那些有待解释的生活事实，才会产生所谓刑法立法解释和司法解释的问题。 刑法解释以惯例为支撑 对于刑法解释而言，美国法学家史蒂·J．伯顿提出的法律惯例主义是一个较合适的分析框架。惯例主义认为，法律惯例是指法律共同体成员（主要是律师和法官）的普遍共识点，由习惯和偏好组成。习惯是人们过去形成的解决法律问题的方法，偏好则是在未来可能案件中他们所具有的同意该法律结论的倾向。法律惯例表现在已经判决的案件以及法学教科书、法律评论文章等类似作品当中，在背后支撑着法律材料的解释，而法律材料包括法律规则、判例、原则、政策等。法律惯例指导解释者从所有逻辑上可能的意义和启示中选择出可接受的意义和启示，在此过程中，法官应根据法律原则和政策来解释，并用法律共同体的惯例来证明。 刑事解释目标不仅仅是一个认知性问题，权力的运用无处不在，但是，权力必须以一种合理论证的方式获得支持。这两个因素应当协同作用，共同完成刑法解释合理性的论证任务，而法律惯例主义就是对此过程一种最好的分析框架。以南京同性卖淫案为例，被告人是否构成《刑法》第358条所规定的组织他人卖淫罪呢？该案的关键点是以营利为目的向同性提供性服务是否可视为卖淫，为此，必须确定该案事实与《刑法》第358条的比较点。我们可能选择相同点是“以营利为目的，向不特定的人提供性服务”，不同点是该案为男同性之间的有偿性交易，而通常卖淫是指女性为了金钱与不特定男性的性交易。接下来的问题是判断重要程度，即判断相同点重要，还是不同点重要，如果认为相同点重要，即可将本案事实解释为符合刑法第358条规定的犯罪构成要件；如果认为不同点重要，则作出相反的结论。在本案中，法官显然是认为相同点重要，即强调有偿的性交易侵犯了良好的社会道德风尚更为重要（目的解释），而性交易双方性别的差异不那么重要。在判断重要程度的过程中，各种起作用的法律理由被提出来，这些法律理由可以竞争，而解释者应当在每个具体案件下来权衡它们，以获取该案的合法结论。 法律惯例主义是一种务实的法律态度，将权力的因素和认知的因素纳入同一个框架中，相对来说，比较点的选择更多的是一个认知性问题，而重要程度的权衡更多的是一个价值判断问题。 不能将刑法解释与类推混为一谈 刑法解释与类推是两个不同概念，刑法解释是对刑法用语意义的阐明，而类推则属于法的创造。民法等允许类推，刑法禁止类推。但是，类推与法律解释是不同的事物。与此相关的一个命题是禁止拒绝裁判原则在刑法中是否受到限制，民法禁止法官拒绝裁判案件，而刑法没有类似的规定，那么，在刑法中，法官是否有权以法律没有规定为由拒绝裁判案件呢？显然不可以，因为禁止拒绝裁判原则的前提是法律对当前案件未设有规范，在刑法对被告人行为没有规定的情况下，依罪刑法定原则，被告人的行为无罪，法官应当作出无罪的判决。在这个意义上，我们可以说刑法是没有漏洞的。刑法的严格解释原则也并不属实，与其他法律解释相比，刑法解释同样可能超越法律文本的通常含义，作出扩大解释，而扩大解释也是以法律文本的可能含义为限。同时，在限定扩大解释的范围上，刑法解释也适用与其他法律解释同样的标准。 由此，我们发现了中外学者们在刑法解释上一个长久的误解，即将法的解释与法的类推混为一谈，实际上，一个部门法是否具有类推能力与其解释并无关联。在法律解释的理论和方法上，刑法解释与其他法律部门的解释并无不同，比如主观解释和客观解释的理论框架同样适用于刑法解释，甚至比所谓的形式解释与实质解释之分更有理论张力；又比如在解释的方法上，其他部门法解释的方法均适用于刑法解释，包括语意的、体系的、历史的以及目的的解释论点等。作为一种具体解释方法，类推解释在刑法解释中也占有一席之地。 （作者单位：中山大学法学院）
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