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来源： 周泰研究院 2021-07-03 我要跟大家分享的也是陈老师的一篇文章，刚才陈老师在介绍自己的学术成果概况的时候，也特别提到这篇文章。1996年第二期法学研究的《罪刑法定的当代命运》，我对这篇文章印象特别深刻，因为我当时在中国人民大学上学，而且现在回过头去看，包括再阅读一些立法的资料，发现这样一篇文章，其实对推进中国刑法，特别是1997年刑法的立法进程是非常重要的。所以，我结合这篇文章，谈一点个人的一些分享。我谈的主题是《法律人的担当和罪刑法定》。 刑法学的研究永远在路上。陈老师刑法学理论有一个很大的体系，罪刑法定这个问题恰好就是刑法学上皇冠上的那颗明珠，它是体系和问题思考的交汇点。罪刑法定原则对刑法学者来说永远是一个未竞的话题。罪刑法定要实现好，首先就是要有学者的担当，由刑法学者直接深入地对这个问题的讨论。1996年陈老师发表这篇文章时罪刑法定原则是没有确立的，因为当时有类推解释。在1997年刑法修改讨论过程中，其实还是有人主张要保留类推的，其中很重要一个理由就是，如果取消了类推，如果出现一些我们立法时预想不到的危害很严重的行为时，怎么办？当时始终有这种疑虑。而且有的人举一些例子说这个行为还可能危害国家安全或者公共安全。所以当时立法者对建构罪刑法定这样一个原则并不是没有疑虑的。陈老师这篇文章从罪刑法定的演进的过程、司法适用以及未来的命运开始讲起，思考很全面深入。就是这样一个很重要的文献，才会使得在摇摆的过程当中，有决策权的人最后下了决心要规定罪刑法定原则。当然，我不是说立法过程中哪一个人会有多大的推动力，但是这些正确的力量，学者的正确的声音，这些有担当的研究，汇集成一股很大的推动力的时候，它对立法的影响就是巨大的。前面说过，罪刑法定这样的问题永远是讨论不完的，相关研究今天还在路上。比如说梁根林教授主持的中德刑事法研讨会的第一次会议就讨论了罪刑法定原则。我最近还经常把冯军教授、曲新久教授关于扩张解释的重要文献翻出来看，都是关于罪刑法定原则很深入的一些研究，在陈老师1996年论文基础上的一些推进。我们目前面临的个人信息保护、数据保护、破坏计算机信息系统方面的很多犯罪带来新的解释问题，对罪刑法定原则研究带来了新的挑战，所以需要学者们有新的担当，做出新的努力。 第二，罪刑法定原则的贯彻。罪刑法定原则要真正实现好，确实需要立法有担当。陈老师刚才发言的时候也提到，刑法如果不明确，罪刑法定原则很难实现。所以立法要有担当，1997年规定罪刑法定原则，我觉得就是很好的担当。后来刑法修正案过程中试图规定一些相对明确的构成要件，我觉得也是一种担当。最近实施的《刑法修正案（十一）》明确否定了司法解释关于高空抛物、抢夺方向盘这样一些问题的解释，也明确地否认了司法实务当中关于催收非法债务定寻衅滋事的规定。这样一些解释实际上对于大量被告人实现了妥当的处罚，我觉得其实也是一种担当。当然立法的担当还需要继续努力，还需要在陈老师所指引的大方向上做一些新的努力。 第三，我觉得司法担当最重要。日本学者说法官是与被告人相遇在艰难时刻的那个人，法官其实最需要有担当。但是在这方面，最近在这20多年的司法实践中，司法做了很多的努力，有非常多的担当，但是有很多问题没有解释得很好，没有处理得很好。比如说对环境监测采样器材采用喷水、包裹这些物理方式干扰的，法院定破坏计算机信息系统罪，我觉得是类推解释。再比如说有那么多非法经营罪，我觉得很多是类推解释。再比如说把拍卖过程中的串通行为，把土地挂牌出让中的串通行为都认定为串通投标罪，我觉得是类推解释。就是这样一些判决出来以后，你就会发现立法者精心设计的，比如说串通投标罪，想只处罚什么，有意想放过一些什么行为，这样一个意图在实务当中完全落空。所以司法的担当对于贯彻罪刑法定原则我就觉得特别重要。 对司法人员来说，如果处理一个案件，遇到我要讲的这接下来讲的这四方面的问题，他要定罪就应该特别慎重。第一个，直觉上、文义上不可能或者很难包含的情形，不能认定为实行行为，难以得出有罪的结论。第二个，直接做有罪结论，内心里司法人员会不安，用网络语言说“良心上会痛”的，处理这样一些案件确实要很慎重。第三，判决结论违背常识的，有些故意伤害行为，以故意伤害罪定罪，但是老百姓通常都认为这就是个正当防卫，或者至少也是个防卫不当，但是法官一概不采纳辩护意见，我觉得就很不妥的。对于违背常识，得出有罪结论的判决要慎重。第四，理论上对有些定罪争议很大的，应该特别慎重。所以司法的担当很重要。如果司法敢于担当，像有些醉酒驾车行为，该认定为紧急避险的就认定为紧急避险；行为连抽象危险也没有的就判无罪，如果司法能够做到这样的程度，危险驾驶罪的适用就比较精准。 最后要讲的就是，在现代社会罪刑法定所担负的使命只能是越来越繁重，面对行政的压力或者其他不当干预，面对被害人的重罚呼吁，司法尤其是法官确实需要担当。如果司法无担当，则罪刑法定原则无意义。我的发言就到这里，谢谢。  刑法问题研究 当未来刑法理论与实践更为成熟与丰富的时候，蓦然回首，或许会为以往的幼稚而脸红，并为以往的大胆而后怕，但我们永远不后悔对良法善治的一路追求。虽然现在的步伐显得踉跄，但这毕竟是前进的脚步，探索的旅途，也是走向成熟的道路。 |
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