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2. 刑罚适用的相当性：谦抑性的介入程度与法益的自我保护可能性成正比 行为惩罚的必要性通过法益保护的必要性来体现，如果法益的自我保护可能性比较高，在欠缺法益保护的必要性或法益保护的必要性较小时，则行为的惩罚必要性就不存在或行为的可罚性较小，那么刑罚权的发动应被抑制。从谦抑性强调的“最后手段性”来看，刑法对法益的保护并非平均保护，而是根据比例原则在个罪保护目的与刑罚手段之间进行衡量，不为某一法益的保护投入超过的刑罚，以期实现总体的利益均衡和刑法效益的最大化。此时刑法谦抑性侧重的是，“以最小支出获取最大的社会效益”。因而从刑罚适用的相当性出发，可以得出如下结论：谦抑理念的介入程度与法益的自我保护可能性成正比。质言之，谦抑理念对侵犯了较高自我保护可能性的法益之犯罪的制约应当更甚于侵犯了较低自我保护可能性的法益之犯罪。 对于有身份的军警人员抢劫是否能够适用加重处罚，学界一直存有争议。张明楷教授从当然解释的立场出发，认为“军警人员显示真正身份抢劫比冒充军警抢劫，更具有提升法定刑的理由……故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫。”必须承认的是，“真正的军警人员‘充当’军警人员抢劫”的说法在此解释之外没有任何的社会意义，即使退一步承认此种解释采取了实质解释的路径，其思路也要受到谦抑性的检验。真正的军警人员抢劫更具有提升法定刑的理由仅是基于经验的总结，既缺乏对法益的类型化审视，也忽略了法益阙如的可能性。 一般认为抢劫罪是危害个人法益的犯罪，但是就规范的整体来看，刑法第236条第6款保护的法益不仅是被害人的个人法益，还包括了公众对军警人员的信赖，正是因为多一层次的法益侵害事实才使得行为的可罚性增加。单纯的假冒军警人员并不构成犯罪，只有利用军警人员的身份为一定行为的时候才有可能进入刑法的视野，所以该种法益并非是一种独立性法益。假冒军警实施抢劫会使被害人基于“事实认识错误”而降低对真正的军警人员的评价，但是真正的军警人员以真实身份进行抢劫的时候，被害人并没有产生任何认识错误，抢劫的实施依托的是行为的“强制性”而非利用军警人员的职权，此时就更不存在军警人员的信赖被侵犯一说，也就不具备刑罚增加的必要性。另外，有学者指出，从刑法第372条独立规定的“冒充军人招摇撞骗罪”、第279条第2款规定“冒充人民警察招摇撞骗”应当按招摇撞骗罪从重处罚来看，也可以肯定同一罪名下，冒充军警人员犯罪比真正的军警人员犯罪具有更严重的社会危害性。可以设想，如果立法者日后再行规定真正的军警人员实施抢劫适用加重处罚，其法理依据也不在于公众对军警人员的信赖受到侵害，而在于本应当给予公众信赖的军警人员的身份是一种责任身份，因可谴责性的增加而有必要施以更重的刑罚。 通常情况下，刑罚的配置和犯罪的性质以及行为的危害程度相适应，但是对于法条竞合中特别法的法定刑轻于普通法时，是否可以打破特别法优于普通法的原则而适用重法优于轻法的原则？例如，盗伐林木罪的最高法定刑为15年，低于盗窃罪无期的最高法定刑。张明楷教授认为，此种情形，应当优先适用重法。理由是“盗窃罪仅侵犯了财产权；盗伐林木不仅侵犯了财产权，而且侵犯了森林资源……总之，盗伐林木罪的违法性与有责性重于盗窃罪。”类似的还有诈骗罪和保险诈骗罪，其中保险诈骗罪的最高法定刑只有15年，而诈骗罪的最高法定刑可至无期，并且保险诈骗罪的立案追诉标准高于诈骗罪。就单纯的客观事实来看，保险诈骗行为既侵犯了财产权又侵犯了金融管理秩序，按照“1+1>1”的思路很容易推导出，其危害性大于侵犯单一法益的诈骗罪。但在陈兴良教授看来，“并不能从法条中得出金融诈骗一定比普通诈骗罪更为严重的结论。”从谦抑性与法益自我保护可能性的互动关系出发，该观点有一定合理性。 首先，从刑法分则体系对不同法益区别标识、保护来看，立法的设定并非全然基于客观分类，还包括了对法益受侵害的价值评价。一般对复合法益的解析都止步于单个法益的析出，但事实上，特别法条所保护的法益均有主次之分，而对构成要件及法益的解释不仅要考虑到个罪在刑法典的章节归属，还要结合其法定刑的具体配置。按照前文归纳，刑法谦抑性对侵犯社会法益的犯罪制约程度要高于侵犯个人犯罪，因此，主要法益为制度性法益的特别法条法定刑设置低于普通法条也是立法谦抑体现。其次，在普通法条中，财产权的损害可直观地体现为犯罪数额，“特别法条中体现次要法益侵害程度的构成要素（数额），同时承担着反映主要法益侵害状况乃至全罪可罚违法程度的功能。”能够肯定的是，对制度性法益的侵害并不完全体现为犯罪数额，所以，只有设置更高的犯罪数额才能够与保险诈骗行为对金融秩序的损害相适应。信用证诈骗罪、票据诈骗罪的立案追诉标准同样体现了这一点。再次，同等犯罪数额下，诈骗罪的处刑高于保险诈骗罪，这是从被害人对法益的自我保护能力考量的必然结果。能够缔结保险合同的当事人至少是具有完全民事行为能力或资格的双方，作为保险诈骗罪受害人的保险公司不仅有着严格的资料审核义务，其对本公司的财产保护能力也远远高于日常生活交往、交易中的个人。是故，主张对保险诈骗罪投入超过诈骗罪的刑罚量，实际上是忽略了刑罚发动的有效性。 同理，林木本身具有一定的经济价值，盗伐林木也会损害财产法益，但从盗伐林木罪保护的主要法益为森林资源和林业管理制度来理解，只有盗伐了较大数量的林木才会对森林资源保护和林业管理制度造成相当的损害，这也正是相关司法解释中以“株”，“方”为数量单位（而非造成的经济损失），是否是珍贵树木作为评价依据的原因所在。一方面，现实生活中盗伐林木罪与盗窃罪的案发率不可等量齐观，另一方面，该行为实施难度较大、侦查机关对该类行为侦破更为容易，这些都决定了该法益的自我保护可能性高于普通盗窃罪。另外，刑法设置盗伐林木罪的意义还在于以此罪名特别地昭示公民不可破坏森林资源资源，而如果适用了盗窃罪虽然对行为人处罚更重，但无法达到立法预设的一般预防的效果。因此，特别法轻于普通法的设置不一定是立法缺陷，也有可能有其内在的合理性，从而规范评价下“1+1<1”的结论也是能够被接受的。此时，刑法解释的任务就是挖掘这种立法的谦抑性。 |
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