最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用

引言：

最高人民法院关于房地产先后颁布了三个司法解释，现在所要讲的这个司法解释是2005年6月颁布的。

现在最高院在审理关于房地产案件时有三个司法解释：一是关于土地使用权，二是关于建设工程（2004月10月颁布，2005年1月1日施行），三是关于商品房买卖（2003年4月颁布，2003年6月1日开始施行）。现在司法实践中各级人民法院办理房地产案件基本上按照这三个司法解释操作。

今天主要讲第一个司法解释：《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

《解释》一共28条，其主要内容分为三部分：

（一）土地使用权出让合同纠纷；（共6条）

（二）土地使用权转让合同纠纷；（共7条）

（三）合作开发房地产合同纠纷。（共14条）

一、《解释》的主要内容

（一）土地使用权出让合同纠纷

第1条：【土地使用权出让合同】“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”

笔记：

1、区政府土地管理部门不能作为国有土地出让合同的主体，它由市政府作为主体。

2、土地出让合同属于民事合同。

第2条：【开发区管理委员会出让土地行为的处理】“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。

本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”

（合同效力诉讼中，合同价就是诉讼标的）

第3条：【协议出让土地价格的确定】“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效

当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。”

第4条：【对未办理批准手续合同的处理】“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。”

第5条：【土地出让金的调整】 “受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。”

（规划局有权改变土地用途，但要承担民事赔偿责任）

第6条：【对擅自改变土地用途合同的处理】 “受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。”

（二）土地使用权转让合同纠纷

第7条：【土地使用权转让合同】 “本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”

第8条：【未办理权属变更登记的合同有效】“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”

（1996年的出的司法解释规定不登记合同无效，但现在作出了变更。认为合同仅是债权。）

第9条：【未取得土地使用权证的转让合同的效力认定】 “转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”

（给了一个效力补正的机会。）

第10条：【一地数转合同的处理原则】 “土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：

（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（1、登记原则）

（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（2、占有原则）

（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（先付款原则）

（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。（诚信原则）

未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。”

第11条：【划拨土地转让未经批准的无效】 “土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”

第12条：【划拨土地转为出让土地的纠纷处理】 “土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”

第13条：【划拨土地直接转让的纠纷处理】 “土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”

（国有土地的处分权是国家的。部队用地开发房地产须由总后勤部批准。）

（三）合作开发房地产合同纠纷（共14条）

第14条：【合作开发房地产合同】“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

（去掉了联营合同中的共同经营，共担风险也可以有效，只不过会转性。）

第15条：【房地产开发经营资质】“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”

第16条：【划拨土地未经批准合作开发的无效】 “土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”

（以下17-23条是合同效力没有问题，履行过程中的七类纠纷的处理。）

第17条：【增加投资数额分担比例的确定】 “投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”

第18条：【建筑面积减少的分配处理】 “房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。”

第19条：【违章建筑不予分配】“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：

（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；

（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；

（三）擅自变更建设工程规划。

因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。”

第20条：【建筑面积增加的分配处理】 “房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”

第21条：【违章建筑损失的承担】 “当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。”

第22条：【利润分配比例的确定】 “合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”

第23条：【房屋预售款不得充抵投资】 “合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。”

第24条：【名为合作实为土地使用权转让】“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”

第25条：【名为合作实为房屋买卖】 “合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”

第26条：【名为合作实为借款】 “合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”

（未限定利息比例）（三个司法解释的《关于本解释的理解适用》）

第27条：【名为合作实为租赁】 “合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

（四）其他

第28条：【解释的实施】 “本解释自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释。

本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”

二、律师办理土地使用权转让案件应注意的操作问题

（一）关于土地使用权出让合同纠纷应注意的操作问题

1．解释对土地使用权出让的指导思想是，土地使用权出让人虽是县级以上人民政府土地管理部门，是行政管理单位，但其签订的出让合同是作为民事主体实施的民事法律行为，行政主管部门成为合同的民事主体。如发生纠纷，行政主管部门也就成为民事诉讼主体，按出让合同的约定承担民事权利义务。

2．土地使用权出让行为作为民事法律关系，其中交织有行政法律关系，解释按平等主体的法律关系作出相应规定：

（1）解释第2条规定，开发区管委会是行政下属单位，其作为出让主体签订合同无效。该条规定，如起诉前获政府主管部门追认可认定有效，需注意'追认'是民事行为；（开发区管委会不是土地部门）

（2）解释第3、4、5条规定，当政府主管部门在土地价格确定、未依法审批土地出让、规划用途调整等引起纠纷时，纠纷性质具有民事和行政法律关系的双重性，解释赋予受让人作为民事主体通过民事诉讼方式解决争议。

（3）对纯行政行为，例如因法定事由主管部门强制收回土地的行政行为，解释不作规定，与解释强调调整对象为民事主体的指导思想相一致。

3．既然土地使用权出让合同属于民事法律关系，则出让人即便根据行政主管部门的意志需要取消出让合同的，除发生战争等涉及国家根本利益的重大变故，出让人仍应对取消出让合同给受让人造成的损失承担民事责任。

4．对与土地使用权出让合同同时存在的行政法律关系，律师可根据案情需要采取先民事后行政，先行政后民事或者边民事边行政的不同诉讼策略，使当事人取得主动或解决取证的困难，使委托人合法权益得以有效保护。

（为律师非诉讼业务提供了空间）

（特许经营权，需要两次完成。先解决土地建设问题，再处理经营权问题。地铁的捆绑开发等。）

（二）关于土地使用权转让纠纷应注意的操作问题

（土地对价：土地出让金＋拆迁补偿＋市政建设费用。）

1．解释第8条规定，土地使用权转让合同的效力不受变更登记手续的制约，未办理变更登记的不影响转让合同的效力，这是转让合同效力界定的新的司法准则，务必引起重视。作此新规定的依据是基于以下民法原理：

（1）顺应物权变动的债权契约加交付原则；

（2）符合房地产市场一般先转让后登记的实际情况；

（3）支持诚信原则，使转让方不能控制不登记的主动权。

2．解释第9条规定，转让方无土地使用权证，其转让行为不必然无效，符合以下二个条件之一的，应认定有效：

（1）起诉前转让方已取得土地使用权证；

（2）有批准权的政府主管部门同意转让。（批文：《抄告书》或《土地批准证书》）

3．解释第10条对一地数转的行为设定了全新的处理原则，针对不同情况的四项原则具体表现为：

（1）登记原则：由先办理不动产物权登记者的受让人先取得；

（2）占有原则：由先行实际占有投资，开发的受让人先取得；

（3）公平原则：由先支付受让土地款的受让人先取得；

（4）诚信原则：由合同依法成立在先的受让人先取得。

4．对转让合同缺乏生效条件的不直接确认无效，而是通过允许补正或以其他判断标准使之有效或作有效处理：

（1）解释第11、12条规定划拨土地使用权转让未经批准无效，其补救措施是，只要在起诉前转让获得批准并办理出让手续的，应认定有效；转让双方的合同也随之有效，其土地转让的性质按补偿合同论处；

（2）解释第13条规定划拨土地使用权转让未经批准，但受让人具有使用划拨土地的资格，受让人以自己的名义在起诉前已办妥批准使用手续的，转让双方的合同作有效处理，并认定其性质为补偿合同。

（变人手续：签订转让合同；变性手续：出让手续。）

（三）关于合作开发房地产合同纠纷应注意的操作问题

（房地产开发三要素：土地、开发商、资金）

（房地产开发主体：政府、开发商和银行、承包商、买房人。）

（房地产律师：上手律师让开发商指定，由买房人付款，每套2000元；下手律师是为买房人服务。）

1．房地产合作开发合同无效认定的范围被明显缩小，按解释不轻易认定合同无效的新规定，合作开发合同只有两种情况可认定无效，但均允许其在起诉前补正，补正即有效：

（1）解释第15条规定，只有合作双方均无开发资质的合同无效；

（2）解释第16条规定，用于合作开发的划拨土地未经批准无效。

2．对有效合作开发合同在履行过程中当事人过错的或不可归责于当事人的七种情况作出明确处理规定：

（1）解释第17条规定，对增加合作开发投资额的责任分担，按过错大小、投资比例和利润分配比例三项原则确定；

（2）解释第18条规定，对减少房屋实际面积的处理，其程序是先进行协商；协商不成按过错大小确定分配比例，当事人无过错的按利润分配的相同比例确定；

（3）解释第20条规定，对增加房屋实际面积获政府批准后，其增加面积和相应投资比例的处理程序是，先进行协商；协商不成，按原投资比例或者约定利润分配的比例分担；

（4）解释第19条规定，对未经批准或未取得建设工程规划许可证或擅自变更规划许可证的三种违章建筑，归由行政处理，人民法院不予受理，受理的也驳回起诉；

（5）解释第21条规定，对违章建筑被责令拆除造成的损失，其处理的原则是：先进行协商；协商不成，按过错大小或投资及利润比例分担；

（6）解释第22条规定，对合作方未按约定的出资比例投资的，其过错的承担方式为按实际出资额的比例分得相应利润；

（7）解释第23条规定，当事人未足额出资系违约行为，据此对合作开发前提下房屋预售款的地位界定为非投资款，当事人不得以此抵作投资款。

3．对名实不符的四类合作开发合同性质的转性认定作出明确规定：

（1）解释第24条规定，名为合作但提供土地一方不承担经营风险，只收取固定利益，不属于固定回报的无效合同，而转性认定为土地使用权转让合同；

（2）解释第25条规定，名为合作，但提供资金一方不承担经营风险，只分配约定数量的房屋，转性认定为房屋买卖合同；

（3）解释第26条规定，名为合作，但提供资金一方不承担经营风险，只收取固定货币的回报，转性认定为借款合同；

（4）解释第27条规定，名为合作，但提供资金一方不承担经营风险，只以租赁或其它方式使用房屋，转性认定为租赁合同（预租合同）。