一、关于法学方法的基本认识 德国当代学者Karl Larenz在其所著《法学方法论》一书的“引论”中一开始就提出：每一种学问都必须采用一定的方法，或者遵循特定的方式来回答其提出的问题。而法学是一种以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础，藉以探求法律问题答案的学问。当然，以法秩序为研究客体的学问还有其他，如法史学及法社会学，法史学运用的是历史学的方法，而法社会学运用的是社会学的方法。但法学在研究法秩序的过程中，采用的是一种什么样的方法呢？[1] 每一种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段所作的反省。法学方法论也就是某一特定法学（成文法或判例法）方法论，在一定程度上甚至是特定法体系的方法论。法学方法论的特征就是：以解释学的眼光对法学作自我反省，发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对它作解释学上的判断。此外，法学方法论还要考虑法秩序本身对法院的活动的要求，确定法官在裁判过程中的地位和思想方法等。法学方法论会导向法哲学（即以“法”这样一个事物的特有性质为论题的学问），而每一种方法论都有其相适应的法哲学。[2] 大概在100年以前曾经有那么一个时代，那时，不论就法律事件的解决，或是就研究整个现行法而言，法学家们根本不怀疑他们拥有适当的方法。他们相信，以对于法学的要求为标准，他们的方法相对于其他学问的方法毫不逊色。而在今天则不然，认为任何人所提出的任何一种法学方法，都不可能获得普遍的承认。因此，法学家选择任何方法来进行其研究多少具有任意性。由于根本不存在完全适当的方法，由于谁也无法证明每一种方法的完全适当性，所以人们在方法的选择上，只能采用“大致可以接受”的标准。有些法学家甚至认为，法学本身已经不能提出其研究所需的知识，只有社会学才能满足这一需求。导致对于法学方法科学性的信念动摇的原因固然很多，但其中一个重要原因在于，人们越来越发现，在有关的法律判断中，实际上经常包含着一种价值判断而非事实判断。法律判断本来应当是事实判断，即依据客观的、科学的方法去分析事物的进程并得出符合逻辑的结论。很多时候，法律判断也显得确实是事实判断，譬如依据侵权行为法的过错责任原则，“有过错即有责任，无过错即无责任，’，即判断侵权行为人是否承担责任，以判断其是否具有过错为条件。而对侵权行为人有无过错的判断，显然应当是一种事实判断。但事实上，在很多情形，法学家（或者法官）在认定侵权行为人有无过错时，并不是也不可能完全是根据所谓客观事实的观察出发，而是从法学家（或者法官）自己所理解的“既定”的社会正义分配方案出发，“决定”行为人是否有过错，然后再予以论证（现代侵权法在维持过错责任原则的前提下就有关“弱者保护”而建立的全部规则，无不表现了这一点）。此种情形，对于侵权行为人过错的认定至少便是以价值判断为基础。而一般认为，任何价值判断均为判断者个人信念及确信的表达，对它无法用科学的方法予以审查：价值判断并非如事实判断一样以人们的感官知觉为基础，故不能以科学的观察实验的方法加以证明。事实就是，当人们谈到科学方法时，常常谈到逻辑推理的科学性，“假若推理过程中包含一些以价值判断为基础的前提，那么正确的逻辑推理也不能保证结论在内容上的正当性”。[3] 因此，20世纪以来，法学方法论的问题呈现出一种复杂化的特征，这一方面是由于法学方法所涉及的问题本身的复杂性。因为，不管是哪一种法学方法论，均须建立在对法的理解基础上，而法是一种极为复杂的研究对象，它不仅是不同学科研究的客体，而且是哲学研究的客体（以哲学的方法研究法学者，即所谓“法哲学”）。而法哲学和法学方法论具有密切的联系，“如果不考虑法哲学，就无法研究法学方法论”。]然而，法哲学本身所涉及的问题就异常复杂，从而也就有可能导致法学方法论有关结论的不确定性。现代法学方法论呈现出一种纷乱的景象，但这并不等于说法学家可以不依循任何一种方法来处理问题，也不等于说曾经使用过的法学方法都应当被扫进历史的垃圾堆。 关于方法论，德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫曾言：“某些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法论，就是带病的科学。”似乎可以认为该说法至少对于该国法学研究的现状而言是切中其弊的。民法的各项制度在其基本理念的统摄下构成了一个整体，我们认为，如果忽略了对民法的体系把握，将对我们透彻理解民法基本理念构成难以克服的障碍。故研究民法虽可以用多种方法，而“体系化”则大概可称为其中最引人注目者之一。 二、民法体系方法 法学方法论的书虽然已一再提及法律判断为一种价值判断，但总是还过于传统，在法律解释或法律补充所必须考虑的因素说明上，将“体系因素”与“目的因素”互相区分，将“体系思维”与“价值思维”互相区分，并且将“体系思维”中所称的“体系”等同于“抽象概念所构成的体系”。将法律思维等同于抽象概念的纯逻辑的涵摄（三段论），固然能使法律学所使用的方法看起来像自然科学，但该方法不完全符合法律学所处理的对象的特征。所以，重要的还是恰如其能地引用体系的思维方法，协助将公平正义普及大地。 存在决定思维的方法。因此，在法学上利用体系思维作为方法由来已久。在法哲学或法学方法论的文献中多对体系加以定义，以表明自己对体系或体系思维的“看法”及“立场”。由于对体系或体系思维的看法及立场必然会影响到其了解、适用法律的方法，其结果也会影响到其对法律的了解和适用。例如，概念法学派主张法律体系为封闭的逻辑体系，利益（或价值）法学派主张法律体系为开放的利益（或价值）体系。只有关于体系概念的特征，不同学派之间，并无重大区别，所不同的主要在于是否将价值纳入体系。 人们将体系的思维方式引入法律学初期，人们倾向于借助“自然科学”的经验，其结果在法律科学的体系化过程中，渐渐将法律学建立在“价值中立”的形式逻辑上，从而演进出自19世纪以来，便一直支配法律科学及实务的“概念法学”。概念法学有两个来源：其一是德国的潘德克吞法学。潘德克吞法学是历史法学派演变而来的。它通过对罗马法的研究，将罗马法构筑成一个封闭的概念体系，认为无论遇到什么问题，只需纳入这一体系进行逻辑推演即可获得正确解答。就像数学家以数字及抽象符号依一定公式进行纯粹逻辑演算一样。认为法官的职责仅仅在于根据法律所建立的概念体系作逻辑推演，遇有疑义时只应探求立法者当时的意思予以解决。其二是法国的注释法学派。1804年法国民法典颁布后，通过对法国民法典的注释研究形成注释法学派。法国注释法学派奉行法典崇拜，民法典被视为人间的理性，认为法典之外无法源。按照18世纪启蒙主义思想家孟德斯鸠的三权分立学说，认为法官应该严格受法律约束，不允许有任何裁量余地，以至使法官成为立法者的奴隶，并形成法典万能和逻辑崇拜。[5]其要旨在于将价值判断这一主观因素排除于客观的法体系之外，要求用逻辑标准来作为法律评价的惟一标准。概念法学所主张的适用法律的方法是：直接将“法律适用”等同于“三段论法”，认为其仅仅属于将具体案件涵摄于法律的抽象规定的逻辑过程，其间不但关于大前提（法律规定）的引用不考虑是非，而且，关于小前提（法律事实）的该当性的认定，对个别法律事实的具体特征的取舍时，忽略其价值判断的性格。不过，在假定大前提的妥当性及小前提的该当性皆无疑问时，从而认为不必对其进行价值判断便可从事价值中立思考的情形下，概念法学的研究方法确能提供一个缜密认识法律规定间逻辑结构的现状，并在该现状实际适用下，帮助我们认知法律制度。[6]涵摄是一项严谨的法学思维过程，一方面须从法律规范去认定事实，一方面亦须以案例事实去探求法律规范，剖析要件，等到完全确信案例事实完全该当于所有的法律规范要件时，才可进而适用法律，以确定当事人间的权利义务。这是概念法学所强调形式逻辑在法学或法律的系统化上的正面贡献。然而，一旦引入价值因素，在实务上常常容易受主观感情的左右，于是，在概念法学底下，其法律适用结果的妥当性，便关系到其大前提的妥当性以及小前提的该当性。但问题是，概念法学本身在方法上并不能提供检证或确保大前提的妥当性，以及小前提的该当性的基础，因为它的理论基础是，大前提和小前提的命题已经成立。概念法学的这种缺点，在学说和实务上不仅表现在不能合理说明像类推适用、目的限缩、目的扩张、反面解释、举轻以明重等与法律补充有关的情形，而且在一些逻辑上看来没有问题的推论，也常常陷入只是表面上看来符合逻辑的表象，不能导出公平结论的局面。如果错误一旦存在于前提命题中，逻辑对这些错误只能中立处置，便不能加以检证。[7]我们知道，既然法律是调整受主观意志支配的人的行为的规范，其中便不可避免地要介入价值因素。 而美国著名法官霍尔姆斯说：“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验。”这句话并非没有道理，但是，如果将之理所当然地视为至理，那么它同样是危险的。霍尔姆斯的法学理论以实用主义哲学为基础。实用主义哲学主张真理即是善，“凡在信仰上证明本身是善的东西，并且因为某些明确的和可指定的理由也是善的东西，我们就管它叫做真的。”[8]简单地说，只要是对生活有益的便是真的。显然，实用主义哲学对事物的评判以主观的功利标准取代了可能存在的客观标准。每一事物对不同人的用处均有不同，依实用主义理论即意味着并不存在对每个人而言都为“真”的特定事物。在主观价值领域，因每个人的需求并不一致，而只有自身才是自己利益的最佳判断者，故它可以是合理的；在客观的逻辑领域，它却难以令人信服，因为以“真”、“假”作为标准而判断的事物是对其正确性的评判，而“善”、“恶”则是对价值合理性的评判，前者属于逻辑范畴，故同一命题不可能既为真又为假；后者则属于价值领域，其合理与否须依个人主观意志为判。分属不同领域的命题须依循不同的评判标准，而实用主义的致命弱点恰恰在于混淆了两者的差别，以价值上的“善”取代了逻辑上的“真”。事实上，法律上的最终落脚点固然在于它与社会需要的契合程度，在这个意义上说“法律的生命在于经验”是不错的，但是法律一但定型化为某种规范体系，它能否成功地反映社会需要，便首先取决于立法艺术能否使法律达到内部的和谐一致。[9]因此，法律的生命虽然不在于逻辑，但是没有了逻辑，法律的生命将是虚化的。 体系是一个依原则将知识构成的整体，从而一个法学体系可称为一个根据统一的观点将法律概念构成的整体。这里的法律概念仅指一般概念，从而只承认由法律概念所构成的体系，而不接受将“法本身”加以体系化的想法。而对于一般案件，进行规范并贯彻规范上的目的及理念，法律概念必须依目的来形成。亦即必须取向于所追求的法的目的、理念。在这个过程中，法律概念自然便相系而成一个统一体。如果以形式逻辑的方式处理法的问题，则为贯彻规范的一般性，将不能适当考虑法的目的或理念；反之，为贯彻规范所追求的目的，将不能构成对一般案件有适用性的规范，从而无法形成法律概念及其体系。 利益法学派认为，如果从日常的语言习惯出发，“体系”这个用语的“概念核心”应该是指秩序的思维。体系是经由观察所获得的众多思想间的相互关系，我们可将这种体系称为经验的或认知的体系。由于思维的体系和方法一致，所以体系是指经验的秩序。实用的法律科学的最后目的在于寻找规范，特别是利用说明法律的发生来探求规范。这种规范问题存在于各种法律领域（如债法、物权法等）及由各种法律组成的法律规范的整体中，同时也可以认识到各种概念间的共同特征。在该规范问题的处理上会显出各种不同的方法。旧式的观点认为它是一个认知的问题，而且是属于对规范产生有因果关系的规范概念的认知，可以由该规定的逻辑推演获得新规定，是概念法学派的基本观点。反之，利益法学派认为不仅是既存的，而且那些正要探求的法律规定，都属于对利益冲突的裁判。在规范的寻找上必须借助利益的探讨评价生活的情况和法律规定。如果有人不能利用利益法学的方法说明规范问题的所以然，他们认为这并非方法之错，而是应用不当，所以他们认为利益法学的方法的强点在于特别能够说明规范的所以然。以上的问题属于价值判断的问题，评价者常认为利益法学虽然赋予个别规范以价值判断，并从事正义或冲突等最高标准的探讨，但却忽略了存在于个别规范与正义或衡平间，以及作为该个别规范所属法律领域基础的特别目的。 历史法学派原先是从演绎的体系出发，其最一般的概念存在于民族精神中，而利益法学派不赞成历史法学派规范的产生观点。利益法学所称的体系，仅能够利用叙述的方法或归纳的方法，而不能利用解析的或演绎的方法正确地加以再现。而概念法学派代表演绎体系的这种理想。旧概念法学派对认知的过程及说明的过程并不加以区别，亦即至少将科学上，为说明目的所构成的概念中的一部分当成民族精神的产物，以使概念的形成过程看似认知思维过程，进而以为所认知的概念对法规范的产生有影响力，因此，必定能够产生新的法律规范。其结果认为利用这种方法，借助于认知具有因果关系的一般概念进行体系解释，便可将法律的漏洞补充起来。这不仅对概念与法规范间的关系，而且对概念间的关系都具有其适用性。这种方法不仅被用来补充法律漏洞，而且被用来建立概念，其结果以归纳的方法产生的体系被转化为演绎的体系，只有这么做才能保证法体系逻辑上的封闭性。[10]如果一个下位的概念不足以解决问题，则可求助于上位概念，以便由此获得裁判，这就是利用体系补充其漏洞。所以，在这个阶段可以认为其演绎的理念建立在实用的理由上和法规范的寻找的需要上。演绎体系的这种理想可称为技术性的概念法学的另一面。概念法学演绎体系的理想与利益法学的方法不一致。利益法学只能利用归纳的方式，而不能利用演绎的方式予以推理，而且其正确的说明也只能以归纳的体系表现出来。其实，演绎的理想在事实上仅是一个理论，对实际的法律及科学体系的建立皆没有影响力。例如，民法体系根本不是由该理论上的理想所演绎而来，而是由以规范事物的关联所构成的内在体系所决定的，至于由内在体系对外的表现方式上，当然是以说明利益为基础，并使其应用较为容易。 为了能比较好地掌握、管理法律资料，利益法学重视说明问题。它强调将“说明问题”与“规范的寻找问题”，亦即客观存在的法资料的认知互相区别。说明问题就其逻辑特征而言仅属于描述的问题。这种区分，较概念法学将其混为一体应当更能分别满足说明利益以及规范的寻找需求。[11]利益法学派认为，从一般概念还是不能导出与之相对应的关联概念，也不能推导出一般概念的任何逻辑上的优先性。具有优先性者应该是生活，亦即利益状态。而法学上既存的科学体系是基于归纳而发生，而非基于演绎而发生。该体系的组合除了具有一般的科学价值外，也可由之获得新规范。亦即可以利用与体系中概念的比较，认识它们之间目的上的一致性。以选择之债为例，为了形成其规范的内容，首先必须认识各种利益状态以及法律规定。对法律规定的了解，固然会引起许多普通法上的争议，只有当适当的规范被确定以后，才能回答各种不同的给付内容与该选择之债客体的关系。谁如果要先回答最后一个问题，则他显然给予该问题以过高的意义，同时会使其对规范的问题采取错误的认识。[12]由此，在规范的寻找上所具有的价值采取审慎的态度，并将之正确地构成体系。 法规中的规范概念事先必须正确地形成，亦即符合作为其基础的价值标准，才能对其有正确的涵摄。当法律规定，依债之关系债权人得请求债务人履行给付时，法秩序承认债权人请求给付的权利，从而认为债权人如请求给付，则债权人是合法的；如债务人不履行给 ······ |
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