劳动者涉嫌刑事犯罪时用人单位有哪些权利义务

劳动者涉嫌刑事犯罪时用人单位有哪些权利义务

有些用人单位一定遇到过这样的场景：员工在公司上班时突然被公安机关带走调查，或者员工突然几天不来公司上班，后来与家属联系才得知员工因涉嫌犯罪已被公安机关带走调查。对此，很多公司的hr一头雾水,不知道接下来公司该怎么做。员工涉嫌刑事犯罪时还会回公司上班吗？什么情况下可能回公司上班？司法机关会通知公司或公司可以向司法机关了解有关员工涉嫌刑事犯罪的情况吗？员工不来公司上班这段时间公司需要支付工资和缴纳社保吗？员工长时间不在工作岗位时公司可以重新招聘替代员工吗？公司什么情况下什么时间可以解除与员工的劳动合同呢？带着这些疑问，我们来了解下劳动法、劳动合同法及各地相关规定以及刑法、刑事诉讼法等相关法律法规是如何规定的，以期对遇到此类情况的用人单位有所帮助。

一

刑事强制措施

1.刑事强制措施的种类

一般刑事案件需要经历侦查、审查起诉及审判三个阶段，在这个过程中，劳动者可能会在一定期限内被限制人身自由或被依法采取其他刑事强制措施，从而导致原劳动合同无法正常履行。根据《刑事诉讼法》的有关规定，劳动者涉嫌刑事犯罪时可能被采取的刑事强制措施见下表：

序号	刑事强制措施	时限	限制人身自由
1	传唤/拘传	不得超过24小时	是
2	拘留	一般为14天，法定最长期限为37天	是
3	逮捕	法律规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限	是
4	取保候审	最长不得超过12个月	不得离开所居住的市、县
5	监视居住	最长不得超过6个月	不得离开住所或指定居所

2.刑事强制措施的通知

在根据《刑事诉讼法》以及有关规定，劳动者被采取强制措施，办案机关是否要通知用人单位，视情况而定：

（1） 劳动者涉嫌刑事犯罪被采取拘留、逮捕、指定居所监视居住等限制人身自由的刑事强制措施后24小时以内，办案机关应当通知其家属，但是不包括劳动者所在单位。取保候审、监视居住解除的，应当及时通知被取保候审、监视居住人和有关单位。

（2） 人民检察院作出不起诉决定，应当将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。

（3） 如果劳动者因为涉嫌职务犯罪被采取刑事强制措施，所在单位作为被害人，自案件移送审查起诉之日起，用人单位有权委托诉讼代理人，并参与刑事案件的有关法律程序，可以了解采取的刑事强制措施和有关案件进展情况。

（4） 如果劳动者为机关事业单位工作人员（包括公务员、参照公务员法管理的机关（单位）工作人员、事业单位工作人员和机关工人），根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于机关事业单位工作人员被采取刑事强制措施和受刑事处罚实行向所在单位告知制度的通知》规定，办案机关对涉嫌犯罪的机关事业单位工作人员采取取保候审、监视居住、刑事拘留或者逮捕等刑事强制措施的，应当在采取刑事强制措施后五日以内告知其所在单位。办案机关对被采取刑事强制措施的机关事业单位工作人员，予以释放、解除取保候审、监视居住的，应当在解除刑事强制措施后五日以内告知其所在单位；变更刑事强制措施的，不再另行告知。办案机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查的，应当在作出撤销案件或者终止侦查决定后十日以内，告知机关事业单位工作人员所在单位。人民检察院决定不起诉的，应当在作出不起诉决定后十日以内，告知机关事业单位工作人员所在单位。人民法院作出有罪、无罪或者终止审理判决、裁定的，应当在判决、裁定生效后十五日以内，告知机关事业单位工作人员所在单位。

用人单位可以及时根据上述法律规定，向家属和办案机关了解劳动者被采取刑事强制措施的有关情况，并根据不同情况对劳动合同的履行作出相应处理。

二

劳动合同中止

根据《刑事诉讼法》规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。劳动者涉嫌刑事犯罪被采取刑事强制措施的，在人民法院依法作出有罪判决前，用人单位不得以“被依法追究刑事责任”为由解除劳动合同，但是可以在符合规定情形时中止劳动合同的履行。

1.劳动者涉嫌刑事犯罪时劳动合同可以中止的情形

根据1995年《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（以下简称“《贯彻劳动法意见》”）第二十八条的规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，即劳动合同中止。

另外，根据《山东省劳动合同条例》、《江苏省劳动合同条例》、《上海市企业工资支付办法》等部分省市的地方规定，明确劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的劳动合同可以中止。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。

需要注意的是，劳动者涉嫌刑事犯罪时劳动合同可以中止的情形，仅限劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由期间，比如被采取拘留、逮捕、监视居住等刑事强制措施的，而被取保候审是不属于劳动合同可以中止的情形的，劳动合同应当继续履行。

2.劳动合同中止履行的情形消失后应当恢复履行

在劳动合同中止履行的情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。

根据《刑事诉讼法》有关规定，劳动者涉嫌刑事犯罪被限制人身自由致使劳动合同中止履行期间，出现以下情形被释放时劳动合同应当恢复履行：（1）人民检察院不批准逮捕的；（2）人民法院、人民检察院、公安机关发现不应当拘留、逮捕的；（3）不能在侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的；（4）决定撤销案件、不起诉或者一审法院判决宣告无罪终止追究刑事责任的；（5）解除监视居住的；（6）变更强制措施为取保候审的。

如果劳动合同中止履行的情形消失后，存在“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，致使劳动合同已经无法恢复履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位可以解除劳动合同，并依照《劳动合同法》四十七条规定向劳动者支付经济补偿。《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题的规定》(津人社局发〔2013〕24号)就有相关规定。

“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。比如由于劳动者长期被羁押，劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见时，用人单位可以解除劳动合同。

3.劳动合同中止履行期间的工资、社保

根据《贯彻劳动法意见》规定，劳动者被限制人身自由暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。根据《山东省劳动合同条例》、《江苏省劳动合同条例》等部分省市的地方规定，明确劳动合同中止履行的，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。《上海市企业工资支付办法》《吉林省企业工资支付暂行规定》规定，劳动合同中止履行的，用人单位不再支付劳动者工资，而对于是否可以停止缴纳社会保险费并没有明确规定，有观点认为只要劳动关系存续即应继续缴纳社会保险费。

需要注意的是，劳动者涉嫌刑事犯罪被采取取保候审的，并不适用上述规定。根据《北京市工资支付规定》、《广东省工资支付条例》、《江苏省工资支付条例》、《吉林省企业工资支付暂行规定》等地方规定，明确劳动者被取保候审期间，劳动合同未解除且劳动者继续在原单位正常劳动的，用人单位应当支付其工资。但是上述规定没有明确劳动者在取保候审期间未提供劳动时，用人单位是否应当发给生活费。重庆市劳动和社会保障局《关于企业职工在“监视居住”、“取保候审”期间有关工资问题的处理意见的通知》（渝劳社办发〔2000〕23号）规定，职工在“监视居住”、“取保候审”期间，仍在企业原工作岗位上班的，可按原工资待遇发放；不在企业上班，但又没有解除劳动关系的，可由企业发给生活费。另外，在司法实践中有判决支持劳动者取保候审期间未提供劳动时用人单位仍需支付生活费的案例。

4.劳动者被错误限制人身自由期间的赔偿金

根据《贯彻劳动法意见》规定，劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。

根据《国家赔偿法》规定，存在对公民采取拘留、逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任等情况时，被侵犯人身权的受害人有获得国家赔偿。侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。国家统计局2017年5月27日公布，2016年全国城镇非私营单位就业人员年平均工资为67569元，因此新的日赔偿标准为258.89元。

三

劳动合同解除

根据《中华人民共和国劳动法》第二十五第（四）项的规定，劳动者被依法追究刑事责任的的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条第（六）项也有相同规定。那么，“被依法追究刑事责任的”具体含义是什么呢？

《贯彻劳动法意见》第二十九条对“被依法追究刑事责任的”进行了解释，即“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。” 但是由于《贯彻劳动法意见》出台时间较早，现在已经不能完全适用，下面将分别进行分析。

1.“被人民检察院免予起诉的”

《贯彻劳动法意见》规定的免予起诉依据的是1980年《刑事诉讼法》。”免予起诉”的概念在现行《刑事诉讼法》（2012年修订）中已不再使用，目前使用的是“不起诉”。那么“免予起诉”是否等于“不起诉”？

根据《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（以下简称“《复函》”）规定，“人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。”《复函》为2003年作出，当时实行的是1996年的《刑事诉讼法》。

刑诉法修订对比表

1980年刑诉法	1996年刑诉法	2012年刑诉法
第一百零一条：依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉。	第一百四十二条：犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。 对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。 人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。	第一百七十三条：犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。 对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。 人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。
无	第十五条：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪： （一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的； （二）犯罪已过追诉时效期限的； （三）经特赦令免除刑罚的； （四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的； （五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的； （六）其他法律规定免予追究刑事责任的。	未修改

需要注意的是，“免予刑事处罚”和“免除刑罚”是两种不同的规定，“免予刑事处罚” 是指犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚。“免除刑罚”是指刑法各种法定免除刑罚的情形，如自首、立功、未成年人、又聋又哑的人或盲人犯罪、预备犯、中止犯、从犯、胁从犯、正当防卫、紧急避险等规定中关于免除处罚的规定。对于上述两种情形，人民检察院均可以作出不起诉决定。

根据《复函》规定，对于“酌定不起诉”（即可以作出不起诉决定）的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。同时，举重以明轻，对于“法定不起诉”（即应当作出不起诉决定）的职工，当然用人单位也不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。因此，对于被人民检察院作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据被依法追究刑事责任规定解除其劳动合同。但是，如果符合《劳动合同法》第39条其他情形的，比如职工被给予行政处罚，且用人单位规章制度规定职工受到行政处罚属于严重违纪行为可以解除劳动合同的，或者因职工的行为给用人单位造成重大损害，损失金额达到规章制度中的可解除劳动合同金额标准的，用人单位可以根据规定解除劳动合同。

2.“被人民法院判处处罚的”

根据《刑法》规定，刑罚的种类分为主刑和附加刑，被人民法院判处处罚的情形包括被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等主刑和/或罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境（适用于犯罪的外国人）等附加刑。对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，符合条件宣告缓刑的，也属于被人民法院判处处罚的情形。

3.“被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的”

1980年《刑法》关于“免予刑事处分”的规定已经被修订，2015年《刑法》使用的概念为“免予刑事处罚”。

刑法修订对比表

1980年《刑法》	2015年《刑法》
第三十二条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分。	第三十七条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

因此，《贯彻劳动法意见》规定的3种劳动者被依法追究刑事责任用人单位可以解除劳动合同的情形，目前只能适用其中2种，即劳动者被人民法院判处处罚和被人民法院免予刑事处罚，用人单位可以以劳动者被依法追究刑事责任为由解除劳动合同。同时，用人单位应当在合理期限内及时与被依法追究刑事责任的劳动者解除劳动合同，并应向劳动者发出书面的《解除劳动合同通知书》。如果劳动者正在服刑的，用人单位可将《解除劳动合同通知书》送达至服刑的场所；如果无法得知具体的服刑场所，可将《解除劳动合同通知书》送达至劳动合同约定的送达地址或劳动者身份证上的住所地，如果仍然无法送达时可以在报刊上公告《解除劳动合同通知书》。

崔杰

北京德恒律师事务所  律师

北京市劳动和社会保障法学会会员，北京市律师协会劳动和社会保障法律专业委员会委员，代表多家央企、知名外企、上市公司、事业单位处理大量劳动争议案件，提供劳动用工管理制度梳理、劳务派遣用工规范、企业关停并转裁员服务等各类专项非诉服务。