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来源 | 国浩律师事务所 作者 | 袁博超 国浩太原办公室合伙人 本文仅供交流学习，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。 “法律讲堂”投稿邮箱：2635079073@qq.com 近来，我们劳动法务部发现一些顾问单位在处理涉嫌刑事犯罪员工的劳动合同时，存在一些困惑和误区；对于个别专业问题，甚至在部门内部也还有一些分歧。我们认为，对于这些特殊员工劳动关系的处理不仅直接关系到企业劳动关系解除行为的合法性和合规性建设，而且对企业生产经营的正常运行也可能会产生很大的影响。现就有关法律和实务问题，做一些分析和建议。 一、限制人身自由不等于“被追究刑事责任”，不可贸然解除劳动合同。 《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条都规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除其劳动合同。在实践中，一些企业HR认为员工被公安机关采取了强制措施，限制了人身自由，就是“被追究刑事责任”。这是错误的。 对于因违反行政法规，比如打架斗殴、饮酒后驾驶机动车等违反《治安管理处罚条例》，而被公安机关给予行政拘留处罚的，其人身自由在一定期限内也将被限制，但这属于行政处罚，而非“刑事责任”，用人单位不能依据“被追究刑事责任”有关法律规定解除员工的劳动合同。 二、涉嫌刑事犯罪不等于“被追究刑事责任”，可以暂时停止劳动合同的履行。 一些企业HR又提出：如果员工因为涉嫌犯罪被刑事拘留，甚至已经被检察机关批准逮捕了，是否就可以认为其已经被追究刑事责任，而解除其劳动合同呢？答案依然是否定的。因为这种理解混淆了“涉嫌刑事犯罪”和“被追究刑事责任”，犯罪嫌疑人被刑事拘留或批捕只能界定为其“涉嫌刑事犯罪”，而“被追究刑事责任”，主要是指被人民法院判处刑罚（包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产和针对外国人的驱逐出境），以及被人民法院依据《刑法》第37条，因犯罪情节轻微不需要判处刑罚而免予刑事处罚的。 因此，仅仅因为员工涉嫌犯罪被采取了强制措施，就认为其被追究刑事责任而解除劳动合同的做法是不合法的。在这种情况下，用人单位可以依据原劳动部《关于<劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第28条的规定，对涉嫌违法犯罪被有关机关拘留或逮捕的员工，在其被限制人身自由期间，暂时停止劳动合同的履行；在此期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。同时，按照该条规定，劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。 三、对于“人民检察院作出不予起诉决定”的员工，也不应以“被追究刑事责任”为由解除劳动合同。 对于人力资源管理过程中遇到的一种较为特殊的情况，即某些员工因涉嫌犯罪被采取强制措施一段时间后，未经人民法院审判，而是由人民检察院作出不予起诉决定后被释放。对于这一类员工，用人单位也不能以其“被追究刑事责任”为由解除劳动合同。 人民检察院不予起诉决定有三种情形：一是法定不起诉，即依据《刑事诉讼法》第15条作出的不起诉决定；二是酌定不起诉，即对于犯罪情节轻微，依据刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，由人民检察院作出的不起诉决定；三是证据不足不起诉，即对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件，而作出的不起诉决定。 对于劳动者因被人民检察院作出不予起诉决定，用人单位是否可以解除劳动合同的问题，原劳动和社会保障部办公厅在2003年7月31日发布的《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》中作出了答复：人民检察院根据《刑事诉讼法》第142条第2款规定（即酌定不起诉）作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第25条第（4）项规定被依法追究刑事责任的情形。 因此，对于因犯罪情节轻微，依法由人民检察院作出不起诉决定的员工，用人单位是不能以员工“被追究刑事责任”为由解除其劳动合同的。 而对于另外两种不起诉决定，在上述复函中虽未明确规定，但我个人认为，也不属于“被追究刑事责任”，因为这两种不起诉情形均是在明确不构成犯罪或现有证据不能证明犯罪的情况下做出的。 按照上述复函的意见，对于构成犯罪而情节轻微的尚不按“被追究刑事责任”处理，对法定不起诉和证据不足不起诉更不应按照“被追究刑事责任”处理。何况，在这两种不起诉决定的情形下，涉事员工并未被最终认定构成犯罪。
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