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反担保合同的主合同是谁及其意义 （作者：汪兴平） 借款人向银行借款而银行不予贷款时，借款人通常会请担保公司或第三人为其借款提供担保，既然银行对借款人的信用不予认可，担保公司担保时，一般会要求借款人提供反担保。对于反担保，只有搞清楚了反担保合同的主合同是谁，才能准确确定合同的内容（如确定何为担保范围之主债权及利息、违约金、损害赔偿及实现债权的费用），发生诉讼时，确定诉讼管辖法院（担保法司法解释第129条第2款“主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖）及追偿的债权和追偿时效（担保合同是主债务合同的从合同，担保债务从属于主债务）。 本文通过对一个案例的分析，可以看到因当事人未准确把握担保合同与主合同的关系，导致合同间法律关系混乱，内容前后不一致，并造成诉讼效率低下、司法诉讼和执行成本高企（本文不讨论相关合同的其他不严谨问题）。 案例（本案材料引自于笔者参与仲裁的案件）。 案情简介： 债务人向银行借款，新区某担保公司即本案申请人向银行提供保证担保，第三人为借款人向担保公司提供保证反担保，被申请人则为担保公司提供最高额抵押反担保。贷款到期后，债务人未能还款，担保公司代偿，并起诉债务人和反担保保证人。 法院判决后，担保公司又对抵押反担保人提起仲裁，仲裁请求为：1、被申请人归还代偿款若干及以此为基数以年息10.92%计至实际给付日止的逾期利息、违约金5万元、全部律师费若干、全部仲裁费用。2、申请人就上述债务、费用在抵押权范围内以被申请人所提供抵押的土地和地上建筑物予以折价、拍卖、变卖的价款优先受偿。 相关事实如下：贷款合同约定借款人向银行贷款250万元；贷款期内利率在基准利率基础上上浮30%；逾期罚息按合同约定利率加付50%的利息。争议由贷款人所在地法院管辖。委托担保合同（借款人委托担保公司担保的合同，由借款人与担保公司签订）有如下约定：第二条 2、担保范围为250万元借款额度内本金及其相应利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金及实现债权的费用；4、年担保费率2.4%；7、如借款人不能如期偿还借款，从保证人代为偿还之日起，保证人有权要求借款人与反担保保证人承担连带责任，并有权处置抵押物后优先受偿，追偿过程中所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）由借款人与反担保保证人承担。第三条 2、如借款人在借款到期后不能按时归还上述银行借款，且如保证人代为清偿的，保证人向借款人收取的代偿款所产生的利息按借款的原利率和保证人代为清偿时利率两者比较高者执行。第四条 1、借款人违反本合同的约定，应按借款金额的2%向保证人支付违约金。2、保证人因实现债权所支出的全部合理费用，包括诉讼费用、律师费、咨询费、差旅费等，由借款人承担。第六条 争议由保证人所在地有管辖权的法院解决。担保合同约定了保证人担保的范围和违约责任，管辖为贷款人所在地法院管辖。最高额抵押反担保合同（由借款人、担保公司、抵押人三方签订）约定：为确保借款人在300万元最高借款余额内与担保人签订的所有委托担保合同（以下简称主合同）项下担保人的义务得到切实履行，抵押人以其土地抵押反担保。1、抵押人接受借款人的请求，向保证人提供自己有权处理的房产设立抵押作为反担保。2、抵押物价值250万元；4、抵押反担保的范围：包括借款本金、利息（含罚息）、违约金、损害赔偿金、质物保管费用及为实现债权的费用（包括诉讼费、律师代理费等）；6、抵押物在抵押期间担保公司有妥善保管的义务，非因担保公司的过错致抵押物减少，抵押人应在三十日内提供与减少的价值相当的担保。8、依担保法规定，抵押物应向有关登记机关办理登记的，本合同自登记之日起生效；9、抵押期限为本合同生效之日起至担保公司向抵押人追偿全部代偿债务及因代偿债务所支付的费用时止。12、合同争议提交无锡仲裁委员会仲裁。仲裁案件律师代理合同（担保公司与律所签订）约定：全程代理费若干，合同签署后五个工作日30%；收到结案判决、裁定、调解书18%；案件执行完毕（对方当事人已提供的抵押、质押资产全部处置完毕）12%；案件执行完毕且收回法院判决对方当事人所应清偿的全部债务本金、利息、律师费、诉讼费等费用后支付剩余的40%。诉讼需要的差旅费、查档费、保全费、公证费等由委托人承担。该合同未约定管辖。其他事实一：贷款期限为2014年6月17日至2015年3月12日。基准利率2015年1月1日前后分别为6%和5.6%。2015年4月15日，担保公司代偿本息（含罚息）共计258万元。担保公司已支付合同约定的首期律师费（全部律师费的30%）。借款人签订委托担保合同时已向担保公司支付全部担保费。另有第三人对担保公司的担保提供保证反担保。 其他事实二：担保公司起诉借款人及反担保保证人之法院判决书为：1、担保公司主张的年息10.92%过高，应按原借款利率7.28%计算。利息的计算从代偿次日即4月16日起算。2、担保公司要求借款人承担50000元违约金并无不当。3、律师费虽然发票金额仅有首期款，但其主张的第二期款项（即收到结案判决、裁定、调解书和案件执行完毕）属于将来必然发生的损失，且符合相关律师费收费标准，属于合理损失，而最后一期40%因该笔费用支付的条件并不必然发生，故对于该部分律师费不予支持。 在简单的担保关系中，主从合同关系较易识别，借款合同是主合同，担保合同是从合同。如果是反担保，反担保合同的主合同又是谁呢？以有反担保的贷款为例，通常有贷款合同、委托担保合同、担保合同、委托反担保合同、反担保合同，至少也有贷款合同、担保合同、反担保合同。对何为主合同有多种观点，认为委托担保合同有之，借款合同有之，担保合同亦有之，也就是说，除了反担保合同自身和委托反担保合同外，另外三个合同都有人认为是反担保合同的主合同。 法律对于反担保的规定非常简单，只有担保法第四条和担保法司法解释第二条作出了规定，“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 反担保适用本法担保的规定。”“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。 反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”这些规定都没有直接明确反担保合同的主合同是谁，但“反担保适用本法担保的规定”提示了我们确定担保合同的主合同的思路，以及如何确定反担保合同所担保的范围。 从担保人的责任来分析，担保人的责任范围以及责任的效力不仅来自于担保合同自身，还受担保合同之外的债权债务这一主合同影响，也就是说，债权人要向担保人追究责任，首先是受债权人与担保人之间的担保合同约束，其次还要受担保人可能并不是合同当事人的债权债务合同这一主合同的约束，这两个合同一起构成了担保人责任范围，也即构成了债权人的权利主张范围。 在贷款合同、委托担保合同、担保合同的法律关系中，除非特别约定，基于合同的相对性，银行是无权依委托担保合同主张权利的，同样，在反担保合同法律关系中，担保人也不能依委托反担保合同对反担保人主张权利，故委托反担保合同不是反担保合同的主合同；另外，委托担保合同并不必然是反担保合同的主合同，这是因为在担保和反担保的法律关系链条中不是必须要有委托担保的（没有委托担保的，担保可能构成无因管理），而担保合同作为从合同，其必须是要有主合同的，否则从合同无所依附，但是，并不能由此说委托担保合同就一定不是反担保合同的主合同，恰恰相反，如下面所分析的，通常情况下，委托担保合同是担保合同的主合同的一部分。 根据担保法第21条和第46条及物权法第173条的规定，担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。担保合同另有约定的，按照约定。这里的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用都是指因主债权合同未能依约履行而发生的主债权及与主债权相对应的利息、违约金、损害赔偿金和实现上述债权的费用，是债权人因债务人违约而有权向债务人主张继而向担保人主张的权利内容，如担保合同约定有担保人因违反担保合同而承担并非债务人责任的其他违约责任及损失赔偿金，该违约责任和损失赔偿金不属于上述担保范围。其中主债权是指担保合同得以成立的原本债权，如担保的买卖合同中出卖人的价款债权，通常而言在缔结担保合同时，被担保的主债权的种类、数额、履行期限等均在担保合同中载明；利息是指主债权所生之孳息，通常包括约定利息和法定利息，延迟利息是法定的附属性债权，不必经当事人特别约定即属于担保范围；违约金是指主债务人不履行或不适当履行主合同时，为违约行为支付的带有惩罚性或者补偿性的金钱；损害赔偿金是指对于因债务人违约所造成的损害，在通过其他违约责任形式仍不能达到承担违约责任的目的时，债权人向债务人请求赔偿的损失金额（注1）。 对于担保合同的担保人来说，“反担保的担保对象为担保人对主债务人的追偿债权”（注2），“反担保所担保的是担保人的追偿权”（注3），担保人其所要追偿的主债权就是债务人不履行其担保的主合同（如贷款合同）而使其代偿致使担保权人有权向债务人主张的债权，担保人因担保合同承担担保责任，其又因该担保责任而对债务人形成追偿权，而这些内容是对贷款合同进行担保的担保合同所规定的，而不是贷款合同本身所规定的，因此反担保合同的主合同是担保合同而不是贷款合同，贷款合同是担保合同的主合同，担保合同是反担保合同的主合同，即对“担保合同”来说，其“主合同”就是其担保所对应的合同。 但是，担保合同是贷款人（债权人）与担保人所签订的合同，贷款人只关注担保人代偿的规定，其并不关心担保人代偿后如何对债务人和他人追偿，因此，对于代偿后的利息、债务人对代偿人的违约金、损害损失以及代偿人的债权实现费用其并不关心，这些内容有可能在反担保合同中予以约定，也有可能在委托担保合同中约定，也可能根本就没有约定，约定这些内容并得到反担保人认可的合同也是反担保合同的主合同内容（我们称之为广义的担保合同），因此，这里需要注意两点， 一是主合同并不一定仅仅是以担保合同的形式出现在担保合同中，其内容有可能出现在其他的合同中，但在担保人和反担保人之间就该反担保的内容应达成了担保的意思，从而作为反担保合同的主合同即担保合同的一部分，是广义的担保合同，是为反担保人所认可的反担保的对象，即担保合同不仅仅是形式上的担保合同。如果只是债务人和担保人约定的担保，或者担保人与第三人达成的担保，但该担保意思未取得反担保人的认可，则其不构成担保合同的内容，如本文案例中的委托担保合同，其是借款人与担保人之间达成的一致，委托担保合同还明确规定其为主合同，但该合同如果未经反担保人认可，则其不能是担保合同的法律意义上的主合同，委托担保合同如果要约束反担保人，要么反担保人也成为委托合同的当事人之一，要么是在反担保合同中使反担保人直接或间接地确认其对委托担保合同的知悉和认可，本案的抵押反担保合同明确“为使担保公司在委托担保合同中的义务得到履行”（实则应是权利得到保证），因此委托担保合同得到了反担保人的认可，其中约定的债务人和抵押反担保人的义务就因此而成为担保合同的内容，对反担保人有约束力， 二是合同另有约定的，是担保人与反担保人另有约定的，不是担保人或者反担保人与他人另有约定的，而且该约定不得违反法律的规定，本文案例中的委托担保合同约定委托担保合同是担保合同的主合同，这实际没有任何意义，委托担保合同未被反担保人认可，其是否为主合同并不受该约定的约束。因此对于担保合同来说，反担保的范围包括主债权即担保人的担保债权及相应利息、债务人对担保合同违反的违约金、损害赔偿金和担保人实现上述权利而发生的费用。反担保合同另有约定的，按照约定。 对于本文的案例，担保合同即担保公司与银行签订的保证合同以及担保公司与借款人所签订的委托担保合同是抵押反担保合同的主合同，由此，我们可以作出如下分析： 1、 主从合同对担保范围约定不一致的，以从合同为准，本案抵押反担保合同约定的担保范围较委托担保合同约定的范围为小，反担保人承担抵押反担保合同约定的担保责任，担保公司因担保责任承担而追偿的权益因反担保合同的约定缩小了。 本案如果未约定抵押反担保的范围，则其范围应为担保公司对借款人因代偿而形成的债权及该债权相应的利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，具体来说，就是担保债权为担保公司代偿的258万元，其中250万元为贷款本金，8万元为贷款的期内利息加期外利息和逾期罚息（逾期罚息已相当于违约金和损害赔偿金），由于银行实现债权并未采取诉讼等方式，故担保公司本案未发生银行的实现债权费用（注意，如发生，这些费用是反担保合同主债权的一部分而不是反担保合同“担保范围”中的实现债权的费用，违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等是主债权还是“担保范围”，要看这些权利是否是担保人因主债权人追偿而纳入担保人与主债权人之间的债权债务而发生的对债务人和反担保人的追偿，还是担保人仅因担保代偿而派生出来的自己所独立享有的对债务人和反担保人的追偿权利），利息就是该代偿金额至该债权实现时的利息，违约金、损害赔偿金及实现债权的费用应该是借款人因违反贷款合同致使担保公司承担担保责任后，其又违反了担保合同而产生的对担保公司的违约金、损害赔偿金及担保公司实现该等债权的费用，这些内容通常是委托担保合同和反担保合同的内容， 本案中，利息为担保公司发生上述各权利之日至相应权利实现之日的利息，利率则为委托担保合同所约定的“按借款的原利率和保证人代为清偿时利率两者比较高者执行”即10.92%（因此，上述法院只支持7.28%是不妥的），违约金为“借款金额的2%”（实际可规定为代偿金额及发生或预期合理发生的其他相关费用的2%）即5万元，实现债权的费用既包括担保公司通过法院对借款人和保证反担保人的诉讼和执行费用，此部分已有法院的判决书证实为律师代理合同约定的一、二期律师费若干、诉讼费若干，也应包括本案应予支持的仲裁费用和律师费用，但两案的律师费用因律师为同一代理合同而收取，而代理合同的约定实质上只计算一次，因此不能重复计算（否则可两次都计算）， 笔者认为对于最后的40%的律师费用，仲裁庭应基于公平原则和减少申请人诉累而确定合理的部分，如30%。现在本案对抵押反担保的范围在反担保合同中另有约定：包括借款本金、利息（含罚息）、违约金、损害赔偿金、质物保管费用及为实现债权的费用（包括诉讼费、律师代理费等），鉴于约定优先，因此，本案抵押反担保的范围不能是上述假设反担保合同未约定情况下的法定担保范围，而应是约定的担保范围，即借款本金250万元，利息（含罚息）只能解读为与借款本金相匹配的利息即代偿的8万元，违约金和损害赔偿金如依此解释，则解释均为0（笔者觉得解释为委托担保合同约定的违约金可能更有道理，即增加5万元的违约金），实现债权的费用，因该债权是这里约定的担保公司的债权，故可包括因诉讼和仲裁两个案件而发生的受理费用和律师费用， 由此分析，本案申请人可主张的金额为借款250万元及以此为基数以年息10.92%计至实际给付日止的逾期利息、律师费若干、诉讼费若干、仲裁费用若干（还可增加违约金5万元），因此抵押反担保合同约定的反担保范围远较如果没有约定而由担保合同认定的担保范围小，笔者认为这并不是担保公司和抵押反担保人谈判致担保公司让利的结果，而是担保公司并未理清反担保合同的主合同是什么以及未能很好理解担保公司有权主张的担保范围中的债权、利息、违约金和损害赔偿金其到底指的什么而造成的，律师代理中未将诉讼案件的诉讼费一并主张也是遗漏了当事人应有的诉请权利（此是否另有考虑也说不定）。 2、 主从合同之间约定的纠纷管辖不协调，导致追偿程序繁琐，追偿成本过高。主合同之一的保证合同约定的是贷款人所在地法院管辖，主合同之一的委托担保合同约定的管辖是担保公司所在地法院管辖，抵押反担保合同约定的是仲裁管辖，幸好律师代理合同未约定管辖，否则一旦实现债权的费用中的律师费产生争议，则要么诉讼中不能直接解决，要么仲裁中不能直接解决，而要另行通过仲裁或诉讼解决，本文案例之所以既发生诉讼，又发生仲裁，就是各合同对管辖约定不一样造成的。 3、 本案的启示及题外话。 1） 除非是反担保人的要求，并且除非是谈判上的被动，担保人在反担保合同中约定的反担保范围不应比法律所规定的范围小，搞不懂的时候，不如在合同中不予规定，法律已经为当事人预设了比较合理的担保范围。 2） 损害赔偿金与违约金的关系适用合同法第113条、114条及合同法司法解释二第28条、29条的规定，依损害赔偿金的性质，一般不能并用，但实务中多是支持并用的。对于反担保，可考虑同时规定两个类型的违约金和损害赔偿金，一是债务人与担保人在委托担保合同中约定债务人未依债权债务合同清偿债务的违约金和损害赔偿金，二是反担保人未及时对担保人承担反担保责任的违约金和损害赔偿金，前者属于反担保合同约定的主债权的违约金和损害赔偿金，后者属于当事人反担保合同另有约定的其他担保责任，虽然这样的处理并不一定能得到所有法官的支持，即使不支持亦不会有利益损害，但亦可能会有法官依民间借贷司法解释而支持上述全部违约金和损害赔偿金不超过24%的请求。 3） 委托担保合同、担保合同、委托反担保合同、反担保合同规定的内容要尽可能注意协调一致而不发生冲突。委托担保合同与担保合同冲突时（注意：不一致并不一定会发生冲突），在担保合同的权利人即债权人和义务人即担保人之间以担保合同的约定为准，委托担保合同、担保合同及委托反担保合同、反担保合同之间冲突时，在担保人和反担保人之间以反担保合同为准，因此，对于担保人和反担保人必须特别重视其他合同约定的权利义务有没有在其后的担保合同或反担保合同中得到落实，至少不能使自己的权利因自己的疏忽而遭受损失。 注1：黄松有主编 最高人民法院物权法研究小组编著 中华人民共和国物权法条文理解与适用 人民法院出版社P508--509 注2：叶金强著 担保法原理 科学出版社P10 注3：郭明瑞著 担保法 法律出版社 P19
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