搞不清质押合同从属性，不会设计合同相关条款？本文含示范条款

艾克拜尔h 2019-12-03

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质权，也称为质押权，是指债务人或者第三人将特定的财产交给债权人占有，作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。【1】质押合同系出质人与质权人围绕质权签订的以质押担保的债权、担保范围、担保物（权利）信息、出质人与质权人权利义务等为主要内容的合同。

质权最主要的特征之一系其从属性，即质权不能独立存在，质权的存在从属于其所担保的主债权。故围绕质权订立的质押合同也具有从属性，即其依附于主合同存在而存在。质押合同的从属性体现四个方面，包括成立上的从属性、内容上的从属性、转移（处分）上的从属性、消灭上的从属性。由于该四个方面的从属性，使得质押合同本身具有独立性，即其本身的成立、内容、合同权利转移、消灭受到合同本身的约定影响的同时，也使质押合同受到其担保的主合同的成立、内容、权利转移与消灭的影响。故在质押合同起草与审查的过程中需要对涉及质押合同从属性的关键性条款给予充分关注。

结合《担保法》与《物权法》的相关规定，对质权从属性及质押合同相关条款的起草与审查简要梳理如下表，后附详细分析。

表：质权从属性及质押合同相关条款的起草与审查简要梳理

一、质权成立上的从属性与质押合同相关条款的起草与审查

质权的成立以债权已经存在为前提，债权如果不存在，质权也不成立，简言之，质权为债权的存在而成立。如果质权所担保的债权不成立之时，质权也无由发生。即便质权已经办理了登记，因违反成立上的从属性，也归于无效。所有权人有权行使排除妨害请求权而请求注销该质权登记。但是，质权可以为附条件的债权和将来的的债权提供担保，例如《物权法》第222条规定的最高额质权。【2】

质押合同中，常见的可能涉及成立上的从属性关键条款主要是质权先于债权成立的条款，即主合同与担保合同订立之前，已经交付了相应的质物或者进行了质押登记，那么需要在担保合同中对质物交付与质押登记情况进行约定，并应约定主合同不成立时质物的返还与登记的注销。

相关条款：

1.______权质押登记

（1）甲乙双方在签署本合同前已于___年___月___日向_____部门申请了______权质押登记。

（2）甲乙双方同意，若本担保合同担保的主合同因故未能成立，甲乙双方应在知晓主合同不成立的____日内共同将本合同项下已经登记的质权做注销登记。

（3）若一方无正当理由延迟办理专利权质押登记手续，视为违约。违约方应向守约方承担违约责任。

相关条款：

1. ______（质物）交付与返还

（1）甲乙双方认可，本合同项下的______（质物）在签署本合同前已于___年___月___日由甲方交付给乙方。

（2）甲乙双方同意，若本担保合同担保的主合同因故未能成立，乙方应在知晓主合同不成立的____日内共同将本合同项下已经交付的质物返还给甲方。

（3）若乙方无正当理由延迟返还质物，每逾期1日应向甲方支付违约金______元。

二、质权内容上的从属性与质押合同相关条款的起草与审查

质权内容上的从属性包括三个方面：

第一，担保范围。除非法律另有规定，质权成立后，如果当事人对质权所担保的范围已经有明确的约定，则质权只能在该范围内享有优先受偿权。未经出质人的同意，债权人与债务人不得加重出质人的负担，否则超过的部分不属于质押担保的范围。简言之，债权人只能在其债权范围内享有质权。根据《物权法》173条、《担保法》第67条的相关规定，质权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管质物费用和质物的费用。当事人另有约定的，则按照约定。【3】

此外，根据最高人民法院2019年11月8日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定第四部分第55条关于担保责任的范围的规定中，担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

故出质人与质权人签订质权合同时，应对担保范围进行明确约定，并且对相应条款予以关注。

基于此，我们建议：

第一，就担保范围的约定：

1.从质权人的角度出发，将担保范围约定为主合同全部债权范围，即使用“包括但不限于”等表述方式将担保范围约定为主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管质物和实现质权的费用；

2.从出质人的角度出发，将担保范围约定在主合同项下的主债权范围内，即使用“仅限于”“不包括”等表述方式方式将担保范围约定为主合同项下的主债权。或将担保范围约定为主合同全部债权范围，但约定一个上限。

第二，就担保合同中关于违约责任的约定：

1.不针对担保责任以违约金的形式单独设置违约责任；或

2.针对担保责任以违约金的形式单独设置违约责任，但知悉该约定无效的风险。

相关条款：

1.甲乙双方同意，选择以下第___项作为本合同项下_____质押的担保范围：

（1）仅限于乙方依《____合同》（合同编号:_______）向债务人出借的总金额为人民币（大写）____（￥_____元）的借款，不包括借款利息、违约金、损害赔偿金、实现质权的费用等。

（2）包括但不限于乙方依《____合同》（合同编号:_______）向债务人发放的总金额为人民币（大写）____ （￥_____元）的借款、借款利息、违约金、损害赔偿金、实现质权的费用等。

相关条款：

1.甲乙双方同意，选择以下第___项作为本合同项下_____质押的担保范围：

（2）包括但不限于乙方依《____合同》（合同编号:_______）向债务人发放的总金额为人民币（大写）____ （￥_____元）的借款、借款利息、违约金、损害赔偿金、实现质权的费用等，但担保范围整体不超过人民币（大写）____ （￥_____元）。

第二，担保期限。根据《物权法》219条、《担保法》71条的相关规定，只有当质权所担保的债权到期之后，质权才相应的到期，此时质权人才能行使质权。【4】

质权的行使起始点受到其所担保的主合同债权限制，只有主合同债权到期，债务人不履行相应的债务时，质权人才可以行使担保合同项下的质权。现行法律未明确允许或者禁止质押合同当事双方是否可以约定质权的存续期间。理论上，该问题存在争议。实务中，质押合同中约定的质权存续期间条款一般被认定为无效，但在不存在其他合同无效情形的前提下，该条款的无效不影响质押合同其他条款的有效。

基于此，我们建议：

1.在质押合同中删去质权存续期间条款；或

2.在质押合同中保留质权存续期间条款，依据《物权法》202条，将质权存续期间约定至主债权期限届至后三年（符合法律规定）；或

3.从出质人的角度，将质权存续期间约定得短于主债权期限届至后三年（可能无效）；从质权人的角度，将质权存续期间约定得长于主债权期限届至后三年（可能无效）。

（上述条款安排存在优先级顺序）

第三，主合同变更。现行法律中，仅《担保法》第24条、《担保法解释》第30条中规定了主合同变更后，保证人的责任承担。针对主合同变更后质权人是否还应承担担保责任现行法律并未有明确的规定。当出质人为债务人本身时，当债务人（出质人）在作出变更主合同的意思表示之时，并未有相反的明确意思表示其不再提供质押担保，则可视为其同意以其质物为变更后的主合同继续提供担保。当出质人为第三人之时，结合司法实践中的认定倾向，当债权人与债务人协商变更主合同，实际上形成了新债或者实际上损害了出质人的利益时，出质人不再对变更后的主合同承担任何担保责任，但出质人知晓该合同变更并且同意的除外。即针对主合同变更后，出质人是否还应承担担保责任，仍以当事人的意思自治为先。

基于此，我们建议在质押合同中明确约定，主合同变更（例如债权增减、履行期限提前或者推后）后，出质人是否还承担担保责任进行明确约定。

相关条款：

甲乙双方同意,质押期间，若乙方与债务人协商增加上述合同债权，对超出部分，甲方不承担任何担保责任；若乙方与债务人协商减少合同债权，则甲方在减轻后的债权范围内提供担保；若乙方与债务人协商形成新债，包括但不限于重新签订借款合同，甲方对新债不承担任何担保责任。

三、质权转移上的从属性与质押合同相关条款的起草与审查

质权转移（处分）上的从属性是指质权需附随于其所担保的债权，才能转让或者成为其他债权的担保，质权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。因此，除非当事人在转让全部或者部分债权或者以债权出质时特别排除了质权的转让，否则质权应一并转让或者出质。【5】

故质押合同双方当事人在签订合同时应对主债权转让或者以债权出质时质权是否一并转让或者出质等事项进行约定，对相关条款应给与关注。

相关条款：

1.主债权转让（权利质押）

1.1甲方与乙方同意，主债权转让时，按照以下第种方式处理本合同项下的____(权利)质权：

（1）____(权利)质权随主债权一并转让，甲乙双方有义务配合办理____(权利)质权变更登记的相关手续。

（2）____(权利)质权不随主债权转让，本合同项下的____(权利)质权消灭，甲乙双方有义务配合办理____(权利)质权注销登记的相关手续。

相关条款：

1.主债权转让（动产质押）

1.1甲方与乙方同意，主债权转让时，按照以下第种方式处理本合同项下的____(质物)质权：

（1）____(质物)质权随主债权一并转让，债权转让__日内,乙方有义务将质物交付给新的债权人。

（2）____(质物)质权不随主债权转让，本合同项下的____(质物)质权消灭，债权转让__日内,乙方有义务将质物返还给甲方。

四、质权消灭上的从属性与质押合同相关条款的起草与审查

质权消灭上的从属性体现在三个方面：

第一，根据《物权法》第177条第1款、《担保法》第74条的相关规定质权所担保的债权如因清偿、提存、免除、混同、抵销等原因而全部消灭时，质权也随之消灭。

主债权因清偿、提存、免除、混同、抵销等原因消灭。此种消灭系指主债权债务合同双方通过各种方式完全履行了对应的义务。此种情形下，主债权消灭，质权消灭。

基于此，我们建议：

质押合同中双方当事人需对质权消灭后的相关事项作对应约定，或者签署单独的质押合同解除协议。

相关条款：

1.甲乙双方同意，当所担保的主债权消灭时，本合同项下的质权消灭。

2.甲乙双方同意，所担保的主债权消灭之日起五日内按照如下约定处理后续事宜：

（1）甲方向乙方返还：____(质物) 。

（2）双方配合到______办理质权登记注销事宜。

双方同意，主债权消灭后，无论乙方是否按照上述约定返还质物或配合办理质权注销登记，均不影响本质押合同项下的质权已经消灭，甲方均不再承担本合同项下任何担保责任，乙方亦不得再要求行使质权，否则应赔偿甲方全部损失，包括但不限于对甲方出质的动产/权利造成的损失。

第二，主合同无效时，质权合同无效。

质押合同具有从属性，当主合同自始无效，当然无效时，质押合同无效。根据《物权法》172条的相关规定，担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。根据《担保法解释》相关规定，主合同无效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一；主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

根据现行法律的相关规定，结合实务中的认定倾向，独立担保仅限于独立保函司法解释规定的银行和非银行机构出具的独立保函的范围，其他当事人开立的独立保函以及当事人有关排除担保从属性的约定均无效。但根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保，并根据主合同的效力状况区别对待担保合同的效力。故质押合同双方当事人在合同中类似“本质押合同效力独立于主合同”或“本质押合同不因其所担保的主合同无效而无效”等独立条款无效，但该条款的无效不影响质押合同本身的效力。

基于此，我们建议：

1.删去质押合同效力独立性条款；或

2.保留该效力独立性的条款，但知悉该条款无效的风险。

第三，主合同被解除时，出质人仍应承担保责任，除非另有约定。

根据《担保法解释》第10条的相关规定，质押合同所担保的主合同被解除时，出质人对于债务人应承担的民事责任仍承担相应的担保责任，但是，担保合同另行约定的除外。即在主合同解除时，对因解除产生的损害赔偿、违约责任等，出质人仍要在质押合同项下的担保范围内承担担保责任，但质押合同双方可通过在合同中限制担保范围或者直接约定排除合同解除时抵押人、出质人承担的责任等方式排除担保责任承担。

相关条款：

1.甲乙双方同意，选择以下第___项作为本合同项下_____质押的担保范围：

（1）甲方依《____合同》（合同编号:_______）向债务人发放的总金额为人民币（大写）____（￥_____元）的贷款，不包括贷款利息、违约金、损害赔偿金、实现质权的费用等。

（2）包括但不限于甲方依《____合同》（合同编号:_______）向债务人发放的总金额为人民币（大写）____ （￥_____元）的贷款、贷款利息、违约金、损害赔偿金、实现质权的费用等。

提示：当担保范围被限制在主债权范围内，而不包括贷款利息、违约金、损害赔偿金、实现质权的费用等其他费用时，意味着除非另有约定，主合同解除后，出质人不再承担任何担保责任。

相关条款：

1.甲乙双方同意，当所担保的主合同解除时，本质押合同当然解除，不论本合同约定的担保范围如何，乙方都不再承担任何担保责任。

2.甲乙双方同意，所担保的主合同解除之日起五日内按照如下约定处理后续事宜：

（1）甲方向乙方返还：____(质物) 。

（2）双方配合到______办理质权登记注销事宜。

双方同意，主合同解除后，无论是否按照上述约定返还质物或办理质权注销登记，均不影响本质押合同的解除，甲方亦不得再要求行使质权，否则应赔偿乙方全部损失，包括但不限于对乙方出质的动产/权利造成的损失。

参见：