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【薏米按】在我国97年修订后刑法及以后全国人大常委会颁布的刑法修正案中，为亲友非法牟利罪与贪污罪的构成特征具有某些方面的相同或相似性，甚至，在该罪名设立前其行为直接以贪污罪论处。 与贪污罪比较，其显著共同点在于，为亲友非法牟利罪与贪污罪均属于国家工作人员利用职务便利实施的化公为私、损公肥私型犯罪；但在法定刑设置上，贪污罪的法定刑最高刑为死刑，而为亲友非法牟利罪的法定最高刑为7年有期徒刑，两者相差悬殊。 在司法实务中，二者的区分界限更是模糊，不易操作。本期推出一篇案例文章，对二者进行区分，以期裨益。 贪污罪和为亲友非法牟利罪的定性区别 来源：娄底市人民检察院 作者： 袁志颖 贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，使国家利益遭受重大损失的行为。 从犯罪构成特征看，为亲友非法牟利罪与贪污罪具有相同或相似的一面，即两罪均属于国家工作人员利用职务便利实施的化公为私、损公肥私型犯罪。两罪不同面在于：从主体看，为亲友非法牟利罪主体只限于国有公司、企业、事业单位的工作人员，而贪污罪主体还包括国家机关工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。从犯罪案件管辖方面看，为亲友非法牟利罪由公安机关管辖，贪污罪由检察机关管辖，从法定刑设置看，贪污罪的法定最高刑为死刑，而为亲友非法牟利罪的法定最高刑仅为七年有期徒刑，二者相差悬殊。 在司法实践中，较为令人困惑的问题就是，国有公司、企业、事业单位的国家工作人员，利用职务便利，以过分高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品，或者以过分低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位销售商品，使亲友从中非法牟利的，可否就行为人给国家造成的经济损失或者亲友谋取的非法利益认定为贪污罪？ 如犯罪嫌疑人赵某系某国有商业银行设备采购部门负责人，本单位将银行系统网络升级改造中的招标、评标、监管、验收事项交给赵某负责，在招标中赵某利用职权使自己的亲戚钱某的公司中标，并代表单位与钱某签订100余万元标的额的工程合同，数月后赵某进行了工程验收并通过，单位支付了全部款项。但在实际交付后，网络系统出现诸多问题，严重影响银行正常工作，单位领导重新组织专业技术公司对系统进行检测发现技术质量通过率极低，于是向公安机关报案。后经统计，钱某的公司共对该工程支出费用10余万元，经鉴定，该工程造价市场价格为20余万元，赵某、钱某对成本、造价情况均早已清楚，但赵某为了亲戚利益仍然有意隐瞒真相，拍板确定合同并通过验收。某银行共支付工程款100余万元，并为维护、修复故障额外支出20余万元。 对于赵某的定性，公安机关中一种意见认为应该定为亲友非法牟利罪，因为赵某作为国有企业中的工作人员，利用职务便利，以明显高于市场的价格将本单位的工程暗中发标给亲友，给国家造成直接经济损失约80万元，完全符合该罪构成要件。另一种意见认为赵某构成贪污罪，应该将该案移送检察机关查处，因为赵某事先明知工程造价市场价格为20余万元，但仍然利用职务便利，与亲友串通，通过虚开造价的方式骗取国有财产，属于变相贪污行为。 笔者认为，对国有公司、企业、事业单位中从事工作人员的贪污罪和为亲友非法牟利罪进行区分，可以按照以下思路。 首先把握两罪设立立法宗旨。现在刑法中为亲友非法牟利罪的行为，在1997年设立该罪之前，要么是直接按贪污罪定性，要么做无罪处理，因为即使行为人事后从亲友处分得了非法利润，但毕竟没有明显的个人意图以侵吞、窃取、骗取的方式占有公共财物的故意，所以刑法新设该罪以严密法网，用更为贴切的罪刑规范来惩治贪污罪无法恰当评价的为亲友非法牟利行为。 其次辨明两罪所侵犯的法益。为亲友非法牟利罪以国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务便利让亲友实施一定的经营行为赚取非法利润为特点；相对而言，贪污罪则以国有单位人员利用职务便利直接让亲友非法占有公共财物为特征。与此相应，为亲友非法牟利罪侵犯的法益是国家对国有公司、企业、事业单位的监督管理权，贪污罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权。 再次考察行为的社会危害性。为亲友非法牟利罪中的亲友在客观方面必须实施一定的经营行为，付出一定的经营性劳动，这是其获取非法利益的客观基础，相对而言，贪污罪通常表现为利用职务便利直接侵占公共财物，所谓的经营行为、经营劳动都是虚设或者根本没有经营表现，系借从事经营活动之名，行侵占公共财物之实的行为，社会危害性更大。 最后分析非法牟利数额表现。为亲友非法牟取的只是基于经营行为产生的利润，尽管经常表现为明显超出市场价格的暴利，但一般说来，利润通常受到市场规律的制约，在一般社会观念上必有一定的数额限度。因此，该种非法牟取经营利润的行为对国有财产的侵害程度，较之贪污罪所表现的利用职务便利直接侵吞国有财产的行为，则具有相对有限的一面。 在案例中，赵某利用职务便利，将工程交于亲友建设并通过验收，该工程市场造价不过20余万元，赵某却与亲友串通签订了100余万元的合同，超过市场价格五倍以上，显然这样的“非法利益”对国有公司、企业、事业单位的财物所有权已经造成严重侵害，经营行为已经淡化，完全不可以用市场价格规律来解释了，因此，对于超出市场价格的国有财产支出，应当认定为贪污罪，钱某构成贪污罪的共犯。 此外，在实物中如何具体衡量、把握为亲友“非法牟利”和变相贪污中“非法占有”的尺度，仍然有待思考，民法中的合同法，对是否交易“合理”有相关规定，以转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价，对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价，在定性中也可以作为刑法的参考。 刑事参阅 刑事问题研究平台 专业|前沿|实务|指引 |
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