施工企业如何应对业主支付前提条款

　　在一工程分包合同中，约定有“当业主支付总包人工程款后，总包人才会支付分包人工程款”类似内容的条款，我们一般称其为业主支付前提条款。该条款主要见于工程分包合同中，也有的存在于总包人所签订的物资采购、劳务分包等合同中。收到业主工程款后，总包人支付的款项并不局限于工程款，根据所订合同性质不同，款项也可能是物资采购价款、劳务费等。

　　未见考证是哪一总包人最先在工程分包合同中使用了业主支付前提条款，也不知是洋为中用，还是因灵光乍现创造而使用。总之，该条款出现在国内工程分包合同中已有些年头。与业主支付前提条款相伴随的有一背靠背条款，一些业内人士将业主支付前提条款与背靠背条款基本等同。笔者有不同理解，只有内容基本相同、仅存主体变化的条款，才可能称之为背靠背条款。一般情况下，业主支付前提条款不属于背靠背条款。理解粗浅，不见得正确。

　　一、业主支付前提条款的效力

　　业主支付前提条款约定不尽相同，有的本身约定就并不清楚、明确。根据裁判案例，对于业主支付前提条款裁判认定主要有五种情形：一、有效;二、约定不明;三、显示公平;四、无效;五、未作出效力认定。其中，裁判认定属无效条款的少见。

　　裁判案例对于支付前提条款效力的认定，都是基于合同条款约定之初的静态。笔者认为，业主支付前提条款具有一定的特殊性，不能以“有效”或“无效”等一言以蔽之。应结合案件具体情况并考虑合同履行中的动态认定其效力，包括是否属显示公平。

　　一直以来，对于合同条款效力的认定，理论上都停留在了订立后的书面静态，没有附加以动态因素考量，实际应附加动态考量因素。对于合同效力，我国法律就附加了动态因素的考量。合同效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以认定合同无效的瑕疵，致使合同不能产生法律效力，在一段合理的时间内合同效力暂不确定，由有追认权的当事人进行补正或有撤销权的当事人进行撤销，再视具体情况确定合同是否有效。处于此阶段中的合同，为效力待定的合同。效力待定合同，经有关追认，即可成为有效合同，这就是合同履行中动态因素对于合同效力的影响。

　　对于业主支付前提条款，不能以业主支付时间不确定而认定为约定不明，条款中存在其它约定不明情形除外。业主支付前提条款不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，不应根据《合同法》该条款认定无效。排除上述两种情形，业主支付前提条款效力认定难点，主要在于有效抑或显失公平的认定。

　　有人认为，业主支付条款是总包人、分包人在平等协商基础上确定的，是各方真实意思的表示，并不存在显失公平问题。笔者认为，业主支付前提条款是否存在显示公平问题，既要结合条款约定内容，也要结合合同履行的动态因素认定。

　　客观的说，如果不是总包人处于合同优势地位一方，不会有几个分包人愿意签订这样的条款。不过，笔者认为，合同订立之初，虽然存在总包人利用优势地位签订了业主支付前提条款，但尚不足以就此认定达到了法律规定的显失公平程度，此时该条款应为合法有效条款。但是，经过了一合理期限(如工程竣工验收之日起满两年)，业主仍未支付总包人工程款情况下，该条款应已转化为了显示公平条款。此时，分包人可诉请撤销该条款，请求总包人支付未结工程款。关于合理期限，目前可由裁判人员根据工程规模等因素自由裁量确定，将来能有司法解释具体规定为最好。

　　二、施工企业作为总包人时如何应对业主支付前提条款

　　基于目前业主支付前提条款效力的认定情况，施工企业作为总包人时可在分包合同约定使用。笔者建议，作为总包人的施工企业对于业主支付前提条款注意以下事项：

　　(一)关于业主支付前提条款的约定内容

　　1、业主支付前提条款不应过于简单，应尽量全面、详细、清楚、明确。业主支付前提条款约定清楚并非简单之事，实践中被法院、仲裁机构认定约定不清的并不少见。如被认定属于约定不清，即没有了法律效力，作为总包人的施工企业对此应予注意。

　　2、对于业主支付款项是否包含应付分包人款项的认定进行约定，即业主支付的某一部分工程款项与分包人分包工程款项对应。

　　3、对于业主支付款项中有比例支付分包人的，应对比例作出具体约定。

　　4、应约定在收到业主支付款项后支付分包人的期限，该期限不宜过长，以尽量体现公平原则。

　　5、如分包人提出设置等待业主支付最长期限，即超过最长期限，业主仍未支付款项情况下，总包人也应结付其工程款。分包人这一意见是合理的，总包人应予接受，据工程情况共同设定等待业主支付的最长期限，如两年、三年等。等待业主支付最长期限为笔者引入提法，指分包人基于分包合同中业主支付前提条款可以等待业主支付总包人款项的最长时间。

　　6、对于业主指定的分包人，争取与业主、分包人签订三方合同，将款项拖期支付责任转予业主，且不予设置等待业主支付最长期限。

　　7、可约定总包人对于业主支付款项情况告知义务，让分包人具有业主支付款项情况知情权。

　　(二)合同履行过程中应注意事项

　　1、收到业主支付款项后，依据业主支付前提条款等约定应支付分包人的，应及时完成支付。

　　2、不应明示或暗示业主推迟支付或先行减少支付，如该事实被认定，业主支付前提条款可能将丧失支付抗辩作用。

　　3、在申报工程款时，做好每批次工程范围、款项性质、款项数额的对应，注意时间排序。计量与财务部门应加以配合，要有将来诉讼或仲裁举证需要的意识。

　　4、对于业主支付的每笔款项性质、对应工程范围或部位、数额应尽量明确区分，有相应证据支持。这是总包人不容易做到的，也是不容易向分包人甚至法院、仲裁机构说清楚的。因为业主有时支付的款项数额巨大，包含了多种性质、多个部分工程，总包人区分、细化较难。作为总包人的施工企业可与业主事先沟通区分、细化款项的必要性，取得业主理解与支持，必要时可请业主协助对账。在重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案 【(2014)济民五终字第182号】中，法院认定，业主虽然已经向总包人山东路桥公司支付了1.8亿多元工程款，但该部分款项主要是前期完工的工程款。业主支付分包人重庆智翔公司施工的桥面铺装工程款的比例约为30.16%，山东路桥公司支付重庆智翔公司该分包部分工程款的比例为48.322%，达到业主支付给山东路桥公司的付款比例。基于业主支付前提条款，重庆智翔公司有关支付未结工程款请求没有得到法院支持。该案相关应付款比例的判决意见具有典型性，对于作为总包人的施工企业有一定的借鉴意义。

　　5、对于业主支付款项情况及总包人催付款项情况，总包人应适时告知分包人，并留存告知内容与已告知证据。

　　6、在业主拖欠款项情况下，总包人应适时进行书面催要，不应有懈怠心理。同时，应注意保留相应催要函件、已送达业主证据及可能的业主回复证据等。在一些案件中，有的总包人被分包人起诉后，没有提供一份曾向业主催要款项证据，这是不可思议的，其结果是被认定怠于行使请求权，被裁判直接给付分包人工程款，与业主何时给付已无关联。

　　7、在经多次催要无果情况下，作为施工企业的总包人就必须考虑对业主提起诉讼或仲裁。总包人需权衡利弊，如考虑合作关系等因素而不提出诉讼或仲裁，则总包人可能被分包人诉至法院或仲裁机构。总包人将可能被认定怠于行使请求权，可能面临被裁判直接给付分包人未结工程款之法律后果，导致业主支付前提条款没有起到应有作用。

　　三、施工企业作为分包人如何应对业主支付前提条款

　　施工企业在一些项目中是总包人，在另一些项目中又是分包人。笔者建议，施工企业作为分包人时对于业主支付前提条款注意以下事项：

　　1、力争在业主支付前提条款中约定等待业主支付的最长期限。如总包人不愿作出等待业主支付的最长期限约定，可说明其合理性、公平性。即使等待业主支付的最长期限适当长一些，分包人也尽量争取有此约定。

　　2、约定总包人收到业主支付款项后支付分包人款项的期限及违约责任。

　　3、力争在业主支付前提条款中约定业主支付款项情况知情权，并约定总包人此方面的违约责任。

　　4、可根据具体情况考虑提起诉讼或仲裁，请求确认业主支付条款效力。

　　5、在工程款长时间不能得到支付情况下，可考虑提起诉讼或仲裁，请求给付工程款。可将总包人、业主列为共同被告，请求业主在未支付工程款范围内与总包人承担连带给付责任。诉讼或仲裁中，可根据情况，申请法院或仲裁机构向金融机构调取业主支付总包人款项证据。

　　6、在对总包人单独提起诉讼或仲裁案件中，可申请法院或仲裁机构向业主或金融机构调取业主支付总包人款项证据。

　　7、依据法律规定，在总包人怠于向业主行使请求权情况下，作为分包人的施工企业也可行使代位权。对于分包人而言，行使代位权诉讼较为麻烦，要承担债权数额确定等举证责任。除总包人偿付能力存在问题等特定情况外，并不推荐适用。

　　笔者认为，业主支付前提条款的出现是不正常的，应属于我国基础设施建设特定时期的产物。政府、企业等业主没有足够建设资金，却还要上马基础设施建设，这是业主支付前提条款在我国出现的根源。随着时间的推移，随着国家建设规范有序，该条款应将逐渐淡出分包合同，甚至淡出其它合同。