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小石头 in 年会  曾在劳动法圈子里闹得沸沸扬扬的《不能胜任解除之殇——北京已死，上海苟活》一文里，提到根据大数据分析近年的不能胜任解除案件，单位的胜诉率北京为0，上海为5%。且不论这一数据合理客观与否，就小石头本人的办案经验，不能胜任引发解除的案件，单位胜诉的确不容易，因为据此解除的劳动合同法第四十条处处都是坑啊！那么，对于不胜任员工，单位就无计可施了么，且听小石头逐一道来！ 先一起来看看法律规定。 劳动合同法第四十条第（二）项规定： 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 这一条有如下几个大坑：1、单位得证明劳动者不胜任；2、单位得进行培训或调岗，培训不能是走过场，调岗必须合理；3、经培训或调岗后，单位还得证明劳动者仍不胜任。 好不容易爬过了这一堆坑，即使单位每一步骤都做到了合法合理，仍需支付经济补偿及代通金。 单位先别哭，咱们再去看看另一条。 劳动合同法第三十九条第（三）项规定： 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。 按这一条呢，严重失职，营私舞弊，造成重大损害的，单位可以单方解除，无需支付经济补偿。但这条也有障碍：1、得是严重失职；2、得造成重大损害。 问题来了，第一，不胜任和失职究竟有何区别？ 第二，非严重失职（可否对应不胜任），应如何处置？ 一、不胜任VS失职的区别 不胜任，应界定为客观的能力不足；而失职，特别是严重失职，与营私舞弊并举，显然应有主观的故意或过失。 故对失职行为进行规制，要有一定的主观差错，那么就能对应严重失职造成重大损害过失性解除这一条，而非对应不胜任无过失解除这一条。 二、如何处置非严重失职（可否对应不胜任） 严重失职，造成重大损害的，可以直接解除； 一般失职，无损失或轻微损失，可以通过规章制度规定构成一般违纪。 这是一种有效处置不胜任的方式，即由规章制度明确规定，对于失职（规避直接使用不胜任这个词，避免风险）行为可作出一般违纪处理，累计三次一般违纪即可按严重违纪解除。 这一方式可行合理，理由在于： 其一，劳动者对失职行为将作一般违纪处理有预见性，也对累计一般违纪将构成严重违纪被解除的后果有预见性； 其二，累计三次才解除也等于给了劳动者两次改过自新的机会，具备合理性。 这样设定并运用规章制度，即可绕过劳动合同法40条的一堆坑，单位只需要证明劳动者存在三次失职（不胜任）行为并分别作出处置即可合法解除，无需支付经济补偿。 三、如何运用绩效考核 以绩效考核导向不胜任再导向解除，程序繁琐，一步错步步错，风险太大效益太低。如劳动法大咖梁艳松先生所言，有些问题，行为好举证，有些问题，结果好举证。对于解除，显然对行为进行规制更可行有效风险小。 建议绩效考核主要用于做加法，对应不同的薪酬奖金，但谨慎用于做减法，导向解除。 总结如下：按40条，得证明两次不胜任，还得合理调岗或培训，方可解除，并且需支付经济补偿和代通金；而规章制度规定失职构成一般违纪，三次失职即可解除，无需付经济补偿。 |
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