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本文 6177 字 读完共需 7 分钟 文： 劳达laboroot劳动法员工关系专家 概述 Summary 自《劳动合同法》颁布实施以来，企业越发感觉行使自主管理权利受限。前有规章制度制定、修订的民主流程，不仅制定表决程序繁琐无比，而且每次细微的修订，也同制定程序一般需要公示、征求意见、表决、培训告知的流程，甚至对于历次的修订记录和历程也有很高的保存要求，一旦出现遗漏、遗失的情况，则企业所做的工作均可能前功尽弃，毫无用处。 后有劳动关系解除，动辄企业举证不能，上纲上线，承担违法解除之后果，其中就解除劳动关系这方面，企业感受越深的应该是对绩效表现不佳员工的解除，即使公司无任何恶意针对员工个人，并且有制定工作目标和考评结果的证明，依然难以得到裁判的青睐。 以笔者近一年多处理的劳动争议案件为例，以不胜任理由解除的比例就非常之低，几十起劳动争议案件中仅有两三起与不胜任相关，而其中仅有一起最终是以不胜任为由解除，剩余几起由于劳动者行为表现的性质变化，解除理由最终演成为了违反公司规章制度。 唯一一起不胜任解除案介入处理时，公司也已事实上与劳动者解除劳动关系，虽然争议案件至今尚未有生效裁判文书，但仲裁结果已经下达，公司也为自身草率的处理付出了违法解除的代价和法律后果，虽然并不是说公司就完全没有胜诉的可能，但是公司确实在操作的流程中有几个瑕疵： 1、没有规范明确的考核规定。公司只是每年向员工下达销售目标，但是对于考核周期、考核目标的变更，甚至是基本的考核结果的统计告知都是缺乏的。 2、缺乏员工对于考核目标的反馈。公司在下达考核目标的过程中，往往是单向的，没有得到员工一方及时的知晓反馈及异议。 3、培训的过程不注重形成记录。公司在向员工提出改进意见的培训过程中，由于员工是异地管理，因此均通过电话完成，没有保留任何书面的，也没有通过电子邮件等形式将培训安排的事前通知，培训完成后的归纳总结形成记录，导致公司在举证履行培训的程序要求时举步维艰，而仲裁裁决的理由中也正是认定公司无法举证期已经完成培训的义务，因而裁决公司系违法解除。 笔者处理的这一案件中所表现出的用人单位不胜任解除的问题，在同类争议案件中大量存在，甚至可以说犯的错误也是相当集中，我们可以通过一组统计数据来予以佐证。 ◆ ◆ ◆ ◆ ◆ 比较分析 Comparative Analysis （一）不胜任解除的司法裁判结果现状 从上述我们采集的北京、上海、广州、深圳等地的公开裁判文书的样本数据来看，企业以不胜任为由解除劳动关系的败诉率高达89.8%，即便是胜诉率最高的广州地区也仅为21.7%，可以说低到了一个极端的程度，任何其他民商事法律纠纷案件，当事人双方的胜败诉比率差异如此巨大，相信再无出其右者了，虽然我们采集的数据样本不一定足够大，但是已经完全能够说明不胜任解除在司法实践中的现实状况。 企业败诉的不胜任解除案件中，由于自身举证导致败诉占据的比例最大，这其中涉及员工岗位考核事项、考核评价规则、结果的公正性以及这些内容的签收都是缺一不可的，一旦员工否认知晓考核事项、评价规则，对企业来说均是诉讼证据规则下重创，即使能够举证前述的相关证明，企业还不得不面临员工一概不认可考核结果下的窘境，甚至可能说是最一筹莫展的局面。 这其中折射出的其实是当前立法的环境下，司法实务中却缺乏可抽象化的客观评判标准体系，从而导致企业完全都是摸着石头过河，对于自身的规定制度、实际操作是否能在司法实践中得到认可是完全没有可预见性的，既然没有抽象归纳的司法认定标准，也就难怪企业在这摸索的过程中，跌得满身是伤了。 这一原因可以说是不胜任解除案件中最主要的企业方败诉原因，因为这一原因包含了企业一方需要证明的考核规则、考评标准规定本身以及相应的告知义务，以及考核结果的呈现，这其中还隐隐暗含着根据考核规则及标准得出考核结果的推论论证的举证义务，而这一点其实恰恰是最难证明的，因此导致企业举证不能而败诉的例子也就不胜枚举了。 《劳动合同法》实施后，对于违反法律规定的程序性要求所引发的后果，司法实务也是相当严厉，除了提前30天告知之外，其他违反程序性事项导致的将直接是违法解除的后果，这其中，对于不胜任理由解除的，很多企业也会忽视了法律规定上“培训或者降低岗位要求”的程序要求而选择直接解除，这就更使得企业的败诉率居高不下，当然这只是企业在这类案件败诉的很次要原因，绝大部分企业和纠纷案件都在第一步的举证不胜任上就倒下了。 从企业胜诉的案件中，我们也不难看出涉及的员工岗位多为销售岗位，所以体现出的最大一个特点就是这些岗位员工的考评标准是可量化、数字化的，加之销售岗位员工的薪资与销售的业绩息息相关，所以更加降低了企业举证的难度，使得企业能够证明员工的工作业绩达不到考核标准，但正因为胜诉案件局限于很小甚至可以说只有一类岗位的时候，说明我们立法和司法都存在问题，导致设置的这条路其实企业根本无法走通，一走就转到违法解除的道路上去了。 （二）导致企业败诉率居高不下的深层次原因 《劳动合同法》第四十条第二款的原文描述是：“有下列情形之一的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的“，法律规定非常原则，对于什么是不胜任工作、不胜任的标准、培训的周期、仍不能胜任的结果呈现和评判标准一概都是空白，如此原则苍白的法律规定下，自然无法对司法实践起到任何实质性的指导作用，也就自然而然地导致了实际的司法实践中，并无法可依，无法能够起到指引和预测的作用。 在劳动关系的前提下，我们认为制定岗位的要求、考评的标准等相应的规范这一事项必然是由企业方来主导和制定，既不能指望立法来规定和完善，也不能指望员工来制定考评规则显然是不现实的，所以应当赋予企业制定的岗位要求的权利，甚至在立法上还应当制定对于司法认可岗位要求的条件与标准。 而我们的立法中恰恰对于企业制定的规则和制度选择失明和忽视，是典型地缺乏企业管理经验的纸上谈兵，形式上看企业是可以依照不胜任解除劳动关系，但从实际操作的层面，企业却是屡屡碰壁，难以为继，这一点从企业极低的胜率比率上就可以看出，说明了当企业们都选择不胜任解除这条道路最终却发现根本走通的时候。 立法原本的制定基础和设定前提必然出现了重大的问题，而这也是立法者没有实际的企业管理经验，无法依照准确的劳资关系的角度去考量和设计法律条款导致的。 首先，民事案件的证据标准，虽然是一种盖然性的标准，但是在实际案件的举证过程中，很多法院及裁判者对于企业的举证要求都非常高，在不胜任案件中，最典型的表现就是大多只认可书面签字确认的文本和材料。 但是却没有意识到，当企业与员工已经在就不胜任考评做确认的时候，如果是配合和态度端正的员工，其实对企业来说根本不存在什么障碍，自然也能协商解决；而恰恰是不配合的员工，是断然不会在考核结果上签字确认或书写什么辩解理由，这就不经意地加重了企业一方举证不能的责任后果。 其次，对于一些新型的证据形式附加认定条件。 《民事诉讼法》修订后，其实已经将电子数据纳为证据的一种，但是很多仲裁仍然不认可截屏形式的诸如电子邮件等证据，或一定要求公证形式，但公证书其实本身就是一种对证据提取的记录，并无法保证电子数据本身的真伪，这与当事人自行提取本质上并无不同，而且在无纸化办公越发常态的社会环境下，我们对于证据的采信及认定的标准也应当适当调整，否则就是无端加重企业方的举证成本，有些案件的举证应诉成本甚至可能比案件本身的争议标的还要高。 仲裁及法院在司法裁判的过程中，必须遵守法律的规定及证据规则的约束，所以也就造成了企业们其实不是输在《劳动合同法》的规定，而是败在了无法举证证明不胜任的事实及标准的证据规则上，而企业一旦无法举证解除的理由及事实，自然要承担违法的后果。 （三）企业的常见认识误区 很多企业内部实施的末位淘汰机制看似是当下最符合不胜任工作的一种制度，虽然前段时间在司法实务中有传言松动的可能，但从最近一期的最高人民法院公报案例来看，企业实行的末位淘汰机制还是难以认定为《劳动合同法》下的关于不胜任解除的规定。 劳动者考核等次居于末位，是否属于劳动者不能胜任工作？法院认为劳动者考核居于末位等次，可能是其不胜任现职工作，也可能是其能够胜任现职工作，但因各种因素在某次考核中居于末位等次。 因为末位等次总是客观存在的，每次考核中总会有人居于末位等次，考核的末位等次不能直接等同于不胜任现职工作；以同一标准在相同行业考核，本单位考核的末位可能是其他单位考核的中位甚至首位，即“末位不末”，以此来认定劳动者不胜任工作也并不科学合理。 也就是说，这个“末位”本质上是个相对的概念，并不是一个客观能力的反应，举个形象一点的例子，就好比劳动者均参加了一场满分100分的考试，不满60分的才能称作是不及格（不胜任），如果“末位”的员工考试分数超过60分，就不能称作是不及格（不胜任），所以企业们应当制定的是60分这条及格线，而不是在没有及格线的前提下就直接按照排序来定义不胜任，这也是法院认为用人单位不能仅因劳动者居于末位等次，就以其不能胜任工作为由而解除合同的主要理由。 有很多企业对于不胜任在劳动法律上的定性存在误区，很多企业将其定义为严重违纪的情形，由此导致会以一些警告信等形式提出绩效及岗位胜任方面的处罚，我们最近处理的一起案件就比较典型： 员工为公司销售，而且其对公司下达的2015、2016年度的销售目标也均确认，且均未完成，但公司在解除的通知中却以严重违纪解除，因而导致仲裁败诉，其中很重要的一点原因是公司自始至终一直认为员工的行为属于违纪的范畴，因此毫无解除补偿的意识，更无培训或调岗的意识。 很多企业因为不胜任到直接与员工解除劳动关系，甚至在争讼时都不需要对事实部分做出仔细具体的认定，就能对公司做出败诉的裁判，所以不论企业方的胜败概率如何，千万不要在一些已经达成实务共识的要求上，给企业自身带来不必要的违法风险。而且实际操作中，关于培训的程序其实是关键的承上启下作用，所以也是一个补强公司证据的大好契机。 （四）我们的观点看法 优胜劣汰已经是社会达成的一种共识标准，而这也是市场经济自我调节职能作用的体现之一，事实上我们的法律规定也不可能干预到市场经济的自我调节职能，所以我们的法律应当承认企业可以淘汰一批不适应企业要求的员工，而在市场经济的自我调节职能下，这些所谓的被淘汰员工仍然可以找到与自身能力相匹配的工作单位。 因为需求决定生产，企业的用工需求和标准决定找寻市场上的哪些劳动者，如果劳动者并不适应这种需求，自然需要被淘汰。 当下的劳资关系体系中，企业的用工管理成本非常高，撇开显而易见的工资待遇、社会保险、公积金不谈，其实企业还有很大一块隐性的管理成本。 如员工在职时的劳动合同、规章制度的签收表决，离职时补偿金、甚至赔偿金，以及争讼时的取证公证费用，律师费用等，都让企业为了合法用工以及防范极小一部分人的争讼时管理成本居高不下。 反观劳动者，提起仲裁争讼的门槛非常低，不考虑道德风险的话，劳动者甚至能提起一桩毫无证据、无中生有、标的极大的劳动争议案件，仲裁阶段不收取任何受理费用，法院阶段也仅收取5或10元的诉讼费，加之劳动争议案件劳动者一方可以申请法律援助，更加使得劳动者的争讼成本几乎为0！所以愈发能够解释为什么不胜任情形公司支付补偿金的情况下，员工依然对提起争讼乐此不疲。 这一现象很容易用经济学的一个基本原理“结果比动机更为重要”来解释，企业的决策决定说到底是由人决定的，人的行为既会有动机，也会有结果，但结果和动机之间往往存在着不一致，而且从现实的社会情况来看，人的行为往往更注重结果。 虽然人们往往以某项行为的出发点来判断某项行为的好坏，但亚当·斯密在《国富论》中说到：“我们每天所需的食物和饮料，不是出于屠户、酿酒师或酪面师的恩惠，而是出于他们自利的打算。” 相比之下，我们认为《劳动合同法》的规定可能是利人的动机导致了损人后果，立法者希望提供企业退出劳动关系的选择，同时也给予被辞退劳动者一定的经济补偿，但由于违法解除的利益更大，导致了劳动者在目的和利益驱使下，选择争讼起诉，从而也就导致了劳动争议案件数量成几何级增长这样一个后果。 举例来说，如果公司以不胜任为由解除一名月薪10万人民币，只工作了3个月的员工，那么员工只会选择认可公司的解除理由并索要N+1的补偿金或者以违法解除为由要求恢复劳动关系，但绝不会要求支付违法解除的赔偿金。 因此，我们认为劳动案件近些年之所以多发都是因为《劳动合同法》规定的违法解除赔偿金及恢复劳动关系的结果导向诱惑过大导致的。这也能很好地解释了2008年之前地方均有地方的劳动合同条例的规定，但案件并未有几何级增长的情况，《劳动合同法》与之前地方的规定上，本质的区别就是劳动者不同情形下的可获补偿或赔偿的情形做了调整。 比如未签劳动合同的双倍工资、未签无固定期限劳动合同的双倍工资、经济补偿金的情形、违法解除的赔偿金及恢复劳动关系等，甚至如未签劳动合同双倍工资的规定引发了一大批“道德碰瓷”的劳动者。 ◆ ◆ ◆ ◆ ◆ 劳达建议 Laboroot Opinion 企业在管理上要注意员工行为的定性及转化，有一部分的案例中，员工在收到企业用人单位的不良评估后，即表现为我行我素，拒不听从企业合理的指令和安排。 这种情况下，其实企业可以将这些行为的性质转化为不服从工作安排，可以在规章制度中定义为较轻的警告处分，同时将多次的（一般建议三次以上）。 不服从工作安排可以累积上升到严重违纪的程度，在这种情况下，企业可以向员工发送工作汇报的要求，周期性地要求员工对手头的计划及工作进度进行汇报，并可以下达一些限时限格式的工作成果要求。 然后对工作成果及反馈的及时性及准确性进行评判，如此可将员工的不胜任表现量化为时间及准确性的评价上，企业可根据实际情况来选择解除的理由及情形，即使是不胜任的情况下，也能降低企业的举证责任。 如果想要将不胜任解除的胜负比率有明显的变化，考虑到将现行的法律规定做根本性调整及变化的可能性不大，我们认为司法实务及实践需要进行一定程度的调整，尤其是针对不胜任等这些企业本来就支付补偿金的情形。 比如，在认定中参考《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知：“29.劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。” 同时还应当兼顾人为关怀，企业毕竟不是一台机器，就如同我们法院对于性质相同，相似案情的案件也会作出不同的裁判结果一样，必须存在一些人为思维判断与评价。 裁判机构应当兼顾公平原则，结合企业的工作要求是否存在明显的不合理和带有人格贬低侮辱性的内容，结合员工犯错的数量、频率及严重程度来平衡裁判，而不再是企业举证一有瑕疵，就是直接败诉的结果，表面上看上去是依法保护了弱势群体的权益，实则未必。
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