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文/应旭升 张朝晖 本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms） 一、安全事故风险高
建筑行业系高风险行业，特别是从事高空、高危作业人员的通信、电力等工程建设更易发生安全事故。一旦发生重大安全事故，对于相关责任人以及工程承包人都是灭顶之灾。
《刑法》第137条规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》第22条规定：“取得安全生产许可证的建筑施工企业，发生重大安全事故的，暂扣安全生产许可证并限期整改。”
《建筑法》第74条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《建设工程安全生产管理条例》第62条规定：“违反本条例的规定，施工单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，依照《中华人民共和国安全生产法》的有关规定处以罚款；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任：(一)未设立安全生产管理机构、配备专职安全生产管理人员或者分部分项工程施工时无专职安全生产管理人员现场监督的；(二)施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员、作业人员或者特种作业人员，未经安全教育培训或者经考核不合格即从事相关工作的；(三)未在施工现场的危险部位设置明显的安全警示标志，或者未按照国家有关规定在施工现场设置消防通道、消防水源、配备消防设施和灭火器材的；(四)未向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装的；(五)未按照规定在施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收合格后登记的；(六)使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料的。
《建设工程安全生产管理条例》第64条规定：“违反本条例的规定，施工单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，并处5万元以上10万元以下的罚款；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任：(一)施工前未对有关安全施工的技术要求作出详细说明的；(二)未根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施，或者在城市市区内的建设工程的施工现场未实行封闭围挡的；(三)在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍的；(四)施工现场临时搭建的建筑物不符合安全使用要求的；(五)未对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等采取专项防护措施的。施工单位有前款规定第(四)项、第(五)项行为，造成损失的，依法承担赔偿责任。”
《建设工程安全生产管理条例》第65条规定：“违反本条例的规定，施工单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：(一)安全防护用具、机械设备、施工机具及配件在进入施工现场前未经查验或者查验不合格即投入使用的；(二)使用未经验收或者验收不合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的；(三)委托不具有相应资质的单位承担施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的；(四)在施工组织设计中未编制安全技术措施、施工现场临时用电方案或者专项施工方案的。”
《建设工程安全生产管理条例》第66条规定：“违反本条例的规定，施工单位的主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理职责的，责令限期改正；逾期未改正的，责令施工单位停业整顿；造成重大安全事故、重大伤亡事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。作业人员不服管理、违反规章制度和操作规程冒险作业造成重大伤亡事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”
综上，对于总承包人而言，发生安全事故的法律风险非常大。
二、以设立劳务公司方式减轻总承包人重大安全事故责任
总承包人为了避免安全事故发生，有效化解安全事故风险，可考虑通过劳务公司方式化解。现将几个要点分析如下：
（一）作为专业分包单位可否将自己劳务作业再分包给劳务公司？
对于总承包人可以将自己劳务作业分包给有资质的劳务公司，对于并未异议。但工程实务中认识模糊的是专业分包单位可否直接再进行劳务分包。
我们认为，专业分包单位可以将自己劳务作业分包给有资质的劳务公司。相关依据：《建筑业企业资质管理规定》第6条第3款规定，“取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业”。
所以，合法的分包链条应当是发包人→总承包人→劳务分包或是发包人→总承包人→专业分包→劳务分包。
（二）作为劳务分包是否必须经发包人同意？
我们认为，劳务分包未经发包人同意，也应属于合法行为，并不违反强制性法律法规，理由如下：
1.劳务分包不同于工程分包，劳务分包指的是工程承包人将建设工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为。《合同法》第272条规定，针对的是工程分包，而非劳务分包。
2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”据此，我们认为劳务分包无需发包人同意，可由发包人或专业承包人自行劳务分包，不违反法律法规。
3.总承包合同中明确约定未经发包人同意不得进行劳务分包的，应遵守合同约定。
（三）劳务分包后，安全责任如何划分？
即劳务分包后，一旦出现安全责任事故是加重业主、总承包人法律责任，还是减轻上流经济实体之法律责任？我们认为，可分两层次来分析：
1.劳务分包后，不能免除业主、总承包人的安全生产责任。《建筑法》第45条规定，“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。
2.劳务分包后，可减轻总承包人安全生产责任。
《建筑工程安全生产管理条例》第24条规定，“···总承包人依法将建筑工程分包给其他单位的，分包合同应当明确各自的安全生产方面的权利义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理。分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”
据此可见，有效的劳务分包合同情况下，劳务公司发生安全事故的由其承担主要责任。可以在一定程度减轻了总承包人安全生产责任（成为了过错责任）。因此，以设立有相应资质劳务公司，将自己劳务作业分包给劳务公司施工是有效的。即使劳务公司发生安全事故，也不会殃及到上级建筑公司，从而达到分担上级公司法律风险的目的。
（四）如何保证劳务分包合同有效性
1.劳务公司必须具有相应资质证书。
2.劳务合同应当注明彼此权利义务，特别是安全生产的权利义务。如果劳务合同真实有效的，可以分担总承包人、分包人的安全责任。
3.专职安全副总，专职安全员。根据《建设工程安全生产管理条例》相关规定，企业必须设立安全生产管理机构、配备专职安全生产管理人员或者分部分项工程施工时专职安全生产管理人员现场监督。
4.安全生产资金投入，常规安全交接。
5.建议为员工缴纳社会保险或购买社保的工伤单独保险，以减轻企业出险后的经济负担。
总之，承包人设立劳务公司可以减少安全施工风险，但不能完全杜绝风险。因此，企业避免和减轻自身的安全事故的责任，最根本的办法仍应当绷紧“安全生产”这根弦，做好预防工作。
编排/童静静 责编/张雨 微信号：Ann199313 |
