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《物权法》 第179条第2款规定“债权人为抵押权人”，但实务中常出现债权人与抵押权人形式上分离。特别是根据《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发[2012]134号）规定，取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。据此，许多数地方拒绝将自然人作为抵押权人办理土地使用权抵押登记。 国土资源部2017年1月22日印发《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》（国土资发〔2017〕12号）要求放宽对抵押权人的限制，按照债权平等原则，明确自然人、企业均可作为抵押权人依法申请以建设用地使用权及其地上房屋等建筑物、构筑物所有权办理不动产抵押登记。但是，对实务中已经大量存在的抵押权“代持”，在进入诉讼后如何认定还是存在争议。 本文收集相关案例进行分析，基本确定了最高法重实质轻形式的观点，正如最高法吴景丽法官在《P2P网贷中的担保、保理、配资和对赌问题》中的阐述， 由于抵押权代持在网络贷款中存在现实需要，因此不能简单认定无效，应在全面了解案情的基础上深入分析。若没有非法集资的问题，也非由于出借人、借款人、担保人（担保人非借款人时）、第三人（出借人担保代理人）等方面出现欺诈，侵犯第三方利益或社会、集体利益等情况，或未违反法律法规的效力性强制规定时，应从契约自由、契约正义、债权保护的角度综合分析，不宜简单认定无效。 案例摘要  1 原告胡建军向被告王岳明、蔡玲出借50万元，双方签订合同并当日支付借款。当日，被告王岳明、蔡玲与原告钟新萍签订借款抵押合同，以自有房产为50万元借款担保并办理抵押登记。诉讼中，原告胡建军、钟新萍与被告王岳明、蔡玲均认可所抵押房产是为50万元债务之担保。 岳阳市君山区人民法院认为：结合借款合同及抵押合同的时间一致、数额一致、债权人、抵押权人、抵押人三方已形成一致意见并已办理抵押登记等实际情况，借款合同与借款抵押合同相对应而成为主、从合同关系，原、被告双方已办理抵押登记，原告胡建军的50万元债权可以从抵押财产中优先受偿。 案号：（2014）君民初字第336号 2 刘富田、董文博、翟冬梅将新疆星湖湾公司全部股权转让给甘彦海、刘馨、陈飞武，双方签订股权转让协议后，股权受让方支付部分转让款，双方进行股权交割并办理股权变更登记。由于尚有部分股权转让款没有支付，新疆星湖湾公司召开股东会，以公司的土地使用权为甘彦海提供担保。转让方（甲方）董文博与翟冬梅、刘富田与受让方（乙方）甘彦海、抵押人（丙方）星湖湾公司、抵押权代持人（丁方）百盛典当公司签订《备忘录》，载明乌鲁木齐市国土资源局政策上要求抵押权人只能是银行和非银行金融机构，因此，甲方的抵押权由丁方代持，其后办理了抵押登记手续。 新疆维吾尔自治区高级人民法院认为：该抵押登记有效。 甘彦海等以抵押登记违反物权法定原则提起上诉。 最高法二审中认为：企业为个人代持抵押权没有违反法律和行政法规的禁止性规定，因此本案中的抵押登记有效。 案号：（2015）民二终字第310号 3 鑫海公司委托齐鲁银行城西支行向启德公司发放贷款，启德公司以其土地使用权为该贷款提供了抵押，登记抵押权人为齐鲁银行城西支行。启德公司先后通过齐鲁银行城西支行向鑫海公司借款84500万元而无力偿还，鑫海公司诉至山东高院。 一审中山东高院支持鑫海公司就抵押土地享有优先受偿权。 启德公司上诉，认为委托贷款无效，设定抵押权人错误、抵押合同无效。 最高院二审中认为：本案当事人通过签订上述一系列协议建立的委托贷款及抵押担保关系，是当事人之间的真实意思表示，不违反法律法规规定，应当合法有效。该抵押法律关系是为涉案资金设定的，在委托贷款法律关系中，齐鲁银行城西支行的代理行为产生的后果应归属于鑫海公司。因启德公司明知使用资金由鑫海公司提供，鑫海公司可依法以自己的名义直接向启德公司主张权利，该权利包括以齐鲁银行城西支行名义设立的全部债权和担保物权等，启德公司的上诉主张不成立。 案号：（2012）民二终字第131号  4 原告唐宁向被告杨俊玲出借40590元，被告用名爵牌小轿车向原告提供抵押担保，协议约定由融资租赁公司作为抵押权人办理抵押登记和解除抵押登记等手续，其后该车办理了抵押登记。原告因被告期满拒不偿还债务起诉，诉中要求确认原告对抵押小轿车享有抵押权。 天津市和平区人民法院认为：本案中，债权人与抵押权人不一致。根据《物权法》第192条规定，抵押权不得作为其他债权的担保。故本院无法确认原告对被告所有的名爵牌小轿车享有抵押权，虽被告对此表示认可，但不能因此违反法律强制性规定。 案号：（2015）和民一初字第1024号 作者 简介 宋成 律师 成都办公室 songcheng@zlwd.com  中伦文德律师事务所 法律人的公众号 |
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