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编者按 在社会经济体系中，公司是以资本联合为基础的企业组织，公司股权是资本联合的重要载体，股权的依法保护和规范行使，既关系股东、公司、债权人等主体利益的切实维护，也与公司的正常运营休戚相关，是公司核心利益的体现。随着股权代持现象日渐普遍，因股权代持引发的案件纠纷持续增长。笔者在日常法律咨询服务中，客户对于股权代持问题常有疑惑。为此我们对上海市第二中级人民法院近五年审结的近百件涉及代持股纠纷案件进行了大数据研究，分析总结了案件的类型、特点、代持股原因和涉诉标的额情况，并从股权代持法律风险防控角度提出了对策措施。 一、上海市第二中级人民法院近五年股权代持纠纷案件概况 1、代持股纠纷案件数量呈持续上升态势 2012年至2016年，上海市第二中级人民法院审结的代持股纠纷案件共97件。具体数量详见下图，年均增长率超过30％，代持股相关纠纷案件呈逐年增长趋势。  2、代持股纠纷案件类型相对集中 通过对2012年至2016年审结的代持股类案件进行统计分析，此类案件主要集中在以下几种类型： （1）股东资格确认之诉求，隐名股东请求显名，该类型案件为61件。 （2）股东主张行使股东权，隐名股东作为实际投资人主张行使知情权等权利，该类案件为12件。 （3）股东对债务承担之争，公司债权人请求显名股东承担出资不实的责任，显名股东披露隐名股东，显隐股东双方与债权人之间纠纷，该类案件为8件。 （4）善意第三人保护纠纷，显名股东未征得隐名股东的同意，将代持的标的股权进行转让或者设定质押担保，隐名股东主张股权归其所有时，所引发的善意第三人（受让人、质权人）保护问题，该类案件为7件。 （5）代持股协议效力确认，隐显股东请求法院确认（或否认）代持股协议的效力，该类型案件为6件。 （6）投资资金性质的纠纷，隐名股东与显名股东对投入公司的资金性质是股权出资还是借款争议，此类案件为3件。 具体类型分布如下：  3、股权代持的原因呈多样化 股权代持的原因主要有以下几种情形： （1）特定身份主体代持。规避法律对于投资领域、投资主体等方面的禁止性和限制性规定。如境外投资人为规避对外资限制准入领域的投资规定，而借用他人名义投资入股公司。中国自然人不能成为中外合资经营企业或中外合作经营企业的投资人等。又如公务人员为规避公务员不得经商办企业的规定，特定行业有执业准入限制的人员为规避限制性规定。 （2）名为代持实为担保。比如甲向乙借款，双方签订协议，甲名下的股权转让给乙，暂交由乙代持，待甲归还借款后，则乙将股权归于甲的名下。 （3）名为投资实为借贷。公司向隐名投资人签发出资证明投资，但公司既未增资，也未进行股份转让，更未将投资人登记至股东名册或工商登记资料，投资人并不参与公司日常经营管理和收取利润。隐名投资人不具有实际股东身份。 （4）节约成本等其他因素。公司实际控制人为节约相关成本（比如税务成本）或隐匿自己的财产收入，将其股权交由他人代持，后引发纠纷。又如有公司股东基于婚姻关系的不稳定，通过代持方式，转移夫妻共同财产等。 二、股权代持纠纷案件的法律风险 股权代持将出资人、股东身份、股权的关系复杂化，影响到交易的安全和公司治理结构的稳定性。通过对案件分析梳理，股权代持行为会产生以下法律风险。 1、 代持协议无效的风险 在代持过程中，隐名股东注意以下的代持情况在司法判例中，通常会被认定为无效： （1）隐名股东条件有瑕疵，不能依法登记为股东。如隐名股东是国家工作人员，或在任职公司有竞业禁止的义务，或为规避外资管理、关联交易等； （2）隐名股东通过代持股方式，以逃避债务或法定纳税义务； （3）隐名股东希望隐匿财产达到对自己有利的目的，如把作为夫妻共有财产一部分的公司股权通过代持股，在离婚时变成自己私房钱不参与财产分割； （4）通过隐名的方式来掩盖其本身具有的非法目的，如骗取他人钱财、洗钱、规避法律强制性规定。 无效代持的法律后果：法院一般判决只返还投资款，而无法支持隐名股东的分红和股权增值等利益，更无法确定隐名股东的股东身份。一言以蔽之，隐名股东将无法行使其相应的一系列股东权益。 2、 对公司和外部法律主体的风险 （1）由于隐名股东和显名股东通过股权代持形成的权利义务关系，使得公司层面与其它股东、对外的法律关系复杂化，尤其在利益冲突面前易引发纠纷和诉讼。 （2）股权代持也意味着对有限责任公司的人合性基础的挑战，有损公司稳定发展。出于各种目的的代持，对于股东之间的信任具有一定的破坏性。 （3）股权代持隐藏了出资的真实性，增加了交易信息的不对称性，导致交易成本的增加，影响交易的效率和安全。 （4）根据《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”《全国中小企业股份转让系统业务规则》中明确要求挂牌公司要“股权明晰”。因而，股权代持的状态会给企业的上市、融资产生阻碍。 3、对隐名股东的风险 （1）隐转显存在人合性障碍。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条第三款规定，隐名股东主张变更股东、要求公司签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程及要求办理工商登记的，应当经过公司其他股东过半数的同意。在隐名股东无法提供公司其他过半数股东同意的相关证据下，即使该隐名股东是涉案股权的实际出资人，其向法院主张成为显名股东或者要求记载于股东名册、公司章程的，仍旧存在困难。存在公司治理结构中的“人合性”障碍。 （2）隐名股东行权存在法律障碍。隐名股东与显名股东之间签订的代持股协议，如没有法律规定的无效情形，一般应认定有效。但代持股协议约定的效力仅限于两人之间，无法及于公司或公司的其他股东。如分红权，隐名股东只能根据约定要求代持人在获取股利后给付，而不能直接向公司主张分红。在此种情形下，存在代持股人滥用表决权而恶意损害实际股东利益的风险。 （3）善意取得法律保护优先于隐名股东。显名股东擅自以转让、设定质押或者以其他方式处分股权时，当受让的第三人无从知晓显名股东与隐名股东之间的股权代持关系时，按照善意取得原理，善意第三人可以获得受让的股权（或行使质权），而相应的风险只能由该隐名股东承担。 （4）股权可能因显名股东自身原因而陷入法律风险。例如，当显名股东陷入诉讼纠纷时，登记于他名下的代持股份极有可能被法院一同冻结保全或者执行；再如，显名股东离婚或意外死亡时，其名下的股权也可能面临被继承和分割的风险。 4、对显名股东的风险 （1）债权人请求，显名股东对公司债务承担清偿连带责任。 显名股东及代持人在工商登记信息中为公司股东，如果隐名投资人未真实出资或抽回出资，则公司债权人可要求在工商登记在册的显名股东在出资不实范围内对公司债务承担清偿责任。 （2）显名股东面临难以退出公司的风险。显名股东如果不愿再继续代持，欲退出公司或者让隐名股东显名，需经公司其他股东过半数同意。如果其他股东事先不知有股权代持情形，事后又不愿意实际投资人显名的，则该代持人仍然难以退出。 三、代持风险防范及其对策 结合近五年的司法判例，建议隐名股东在公司日常运营中以及代持条款设置中包含如下内容，以确保自身合法权益。 1、审慎选择代持人。由于股权代持中，解除代持协议、转让股权的行为会引起额外的税务负担，根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的规定“继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人”的，即使股权转让收入偏低，亦视为有正当理由，不需经主管税务机关核定股权转让收入。因此，在此范围内选择代持人，可减少未来解除代持协议可能产生的税务负担。 2、有书面材料证明出资。代持股协议签订后，隐名股东将代持股份出资款足额交付显名股东，用于隐名股东对公司的出资，显名股东需要予以书面确认。隐名股东要保留其向显名股东支付出资的银行转账记录，以及显名股东向公司注资的银行转账证明材料，尽量保证款项系在同一时间段内支付。同时为避免因代持人婚姻状况或意外死亡而造成的法律风险，还应请代持人的配偶、法定继承人出具书面承诺函，承诺知晓该代持行为，并保证日后对此代持股权不会主张任何权利。 3、办理股权质押担保。双方在签订股权代持协议时，可以同时办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。但需要注意的是，质押权本身作为担保物权，需要以一个合法的债权作为存在基础。隐名股东应避免为办理股权质押担保而虚拟债权，防止该债权被认定为无效时，影响股权质押的效力。 4、隐名股东出资后，需要取得公司和其他股东认可其为真正股东的证明。公司层面需要予以确认的证明，例如通过股东会决议、公司章程修正案等方式确认或公司向隐名股东签发加盖公章的出资证明书、股东名册记载等；隐名股东可以在签订股权代持协议的同时，要求显名股东签署隐名股东出席股东会的授权书，以保障行使表决权；并且留存参加股东会、董事会等参与公司管理的证据。 5、有证据证明隐名股东享有股权收益及归属条款的内容。要求显名股东签署承诺书，对于其未来因持股所产生的全部股权收益均无条件及时转交给隐名股东。隐名股东作为实际出资者，对公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；显名股东不享有任何收益权或处置权，明确包括但不限于股东权益的转让、担保等。如隐名股东享有任意解除权，隐名股东可以随时解除代持关系。又如可以要求显名股东对外行使表决权时，拥有隐名股东提前3日签署的委托隐名股东行使表决权的授权书，以确保显名股东不滥用表决权。 6、隐名股东须参与公司运营。隐名股东应对董事会席位、公司高管职位及公司财务人员参与作出适当安排，对于公司的日常经营管理有所掌控。防止显名股东滥用股东权力，通过作出不利于隐名股东的股东决议的方式侵占应当归属隐名股东的收益。 附相关的司法解释 最高法关于适用公司法若干问题规定（三） 第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。 前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。 实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。 第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。 名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 第二十六条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。 名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。
金融机构的相关规定 保险公司：《保险公司股权管理办法》第八条规定，任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权，中国保监会另有规定的除外。根据该规定，保险公司股权一般不得代持。 信托公司：《中国银监会信托公司行政许可事项实施办法》第十条“有以下情形之一的，不得作为信托公司的出资人：（六）代他人持有信托公司股权” 证券公司：《证券公司监督管理条例》第十四条第二款：“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权。” 作者 顾 霖 合伙人 联系方式：8621-50392800 公众号ID：GPJRSP  |
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