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本文 6730 字 读完共需 7 分钟 文：潘开荣律师，专注于企业法律顾问服务，曾任职大型国企、外企、民企法务人员、HR经理、行政副总等职位。 培训服务期的约定，是少数可以制约劳动者离职的手段，但是实践当中有很多企业对于服务期的使用不明确，导致相关权利无法得到主张，那么如何理解服务期，什么样的服务期约定才算是有效的约定呢？近期有几起当事人咨询用人单位如何约定培训服务期，以及违约金支付问题？本文就培训服务期的操作实务问题进行说明。 （一）服务期的含义 根据《劳动合同法》第二十二条规定，服务期是指在用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训后，用人单位与劳动者约定的劳动者必须为用人单位提供服务的期限。 服务期以当事人双方之间存在劳动关系为前提，但是服务期不同于劳动合同期限。相对于劳动合同期限，双方当事人不得随意约定服务期，只有满足法定情形时，才可以约定，而且劳动者一旦与用人单位约定了服务期，就必须严格遵守，服务期尚未届满，劳动者解除劳动合同，或者用人单位因劳动者的过错而解除劳动合同的，劳动者必须按照约定支付违约金或者承担赔偿责任。
（二）服务期的约定条件 根据《劳动合同法》规定，约定服务期必须符合以下两个条件： 一是用人单位提供了专业技术培训费用；二是对劳动者进行的是专业技术培训。同时符合这两个条件可以约定服务期，具体说明如下： 1. 用人单位支付专业技术培训费用 培训费是由用人单位提供的。注意这里的培训费用必须是专业技术培训费用。根据《劳动合同法实施条例》第十六条规定：“劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。” 使用非专项培训费用，如在工资总额中提取的职工教育经费，不能成为约定试用期的前提条件。《就业促进法》规定，企业应当按照有关规定提取职工教育经费，对劳动者进行职业技能培训和继续教育培训。国家规定的职工的职业教育经费按全体员工工资总额的1.5%提取。劳动者有接受职业技能培训的权利。用人单位如果是用计提的职业培训经费，而不是用专项培训费用为劳动者提供培训的，是不能给劳动者设服务期的。但是在司法实践中，关于培训费用的性质这一点很难区分的，一般只要用人单位能够举证证明支付了培训费用，基本上都会得到支持的。
2.用人单位对劳动者进行的是专业技术培训 《劳动合同法》第22条规定的专业技术培训，是指为提高某个劳动者特定技能而进行的有针对性的培训，必须是专业技术培训，不属于用人单位基于履行法定义务而对劳动者进行的培训。这种培训不包括用人单位使用按国家规定提取的职业培训经费，对劳动者进行的一般性的培训（如上岗和转岗培训、各类岗位适应性培训、安全生产培训，等等）。
关于专项培训，一般来讲，用人单位应当是委托具有培训和教育资格的第三方单位进行培训，并且有第三方出具的，用人单位为劳动者参加培训出资的货币支付凭证，而对数额的认定，则要由仲裁庭和法官据当地的实际情况自由裁量。 下面这些种类的培训，且需用人单位承担培训费用时，司法实践中一般认定为“专业技术培训”：（1）学历教育；（2）委托全日制大中专院校、科研院校、培训中心、职业学校代培；（3）旨在提升劳动者能力的培训，例如外语培训、专业技术职称（晋级）培训、劳动技能培训等；（4）出国或异地培训、进修、研修、做访问学者等。
3.专业技术培训和职业培训的区别。 企业通常会对准备录用或刚刚招用的员工进行岗前培训，为其正式上岗工作提供必要的准备;对在职人员定期开展培训教育，指导、考核其业务技能。部分企业通过开办企业大学自企业内部选拔人才……以上职业培训的形式，其目的往往在于提高员工自身素养或劳动熟练程度，利用工歇或休息时间对企业全部或大部分员工开展，内容多为思想政治、职业道德、管理基础知识、技术业务、操作技能(《企业职工培训规定》)等方面。这些方面的培训大体属于职业培训（包括对员工进行常规的新人入职培训和简单的上岗技能培训）的范畴，不具有专业性，是不能约定服务期的。 区分专业技术培训和职业培训的注意点 首先，培训的形式不是区分普通职业培训与专业技术培训的标准。专业技术培训和职业培训都可以可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的，也不能从时间长短来判断其是否符合专业技术培训，不能简单的说时间长的就是专业技术培训，而时间短的就不是。 其次，要符合专业技术培训，究其本质还得看其培训内容。 最后，要看培训的目的。公司为员工提供专业技术培训的目的是为了提升员工的工作技能，是提升性质的，这就区分了专业技术培训和岗前培训。有些岗前培训，从其内容来看也是为了工作技能需要进行的培训，但是究其性质来说并非是“提升”，而是“准入门槛”，从程度来说，比“提升”要低。 举例来讲，公司平时每隔两个月就会对全体员工进行一次以提升工作技能为目的的培训，属于专业技术培训吗？也能约定服务期吗？答案是否定的。既然是专业技术培训，一般不可能针对公司全体员工，而且劳动合同法中所说的是有专项培训费用的专业技术培训，也就是说是需要公司额外支付费用的培训（通常成本较高）。而像这样的全员培训，公司无需额外支付或者很难谈得上是专业技术培训，因而也不能约束员工。 （三）把握签约时间，明确约定服务期 服务期不是法律强制性规定，而是许可性规定。即法律授权用人单位可以与劳动者约定服务期，也可以不约定服务期。如果约定服务期，所约定的服务期可以得到法律的保护。如果单位没有与劳动者约定服务期，即使用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，劳动者即使接受完培训之后立即离职，用人单位也无法追究劳动者的违约赔偿责任。
因而，如果用人单位觉得有必要与员工约定服务期，那么应当及时与员工签订服务期协议。何为及时？服务期协议应当在专项技术培训开始前签订。否则，如果培训已经开始而劳动者不同意签署服务期协议，企业将很难要求劳动者赔偿此前已经支出的培训费用。（原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中有相关规定，即使未签培训服务期协议，也支持用人单位追索培训费，但是该文件已被废止，而且其文义内容与《劳动合同法》第22条规定相冲突）
（四）服务期期限的约定 1.服务期长度的确定 有关服务期期限的长短，即多长时间、花费多少的培训可以约定多长的服务期，法律对此并没有作出规定，由用人单位与劳动者协商确定。但是这并不意味着用人单位可以随意约定很长的服务期，需综合考虑所提供专业技术培训的时间长短、费用后确定，如果约定显失公平的，还是得不到法律支持的。实践中，3-5年的服务期比较常见，服务期期限不受劳动合同期限的限制，可以长于劳动合同期限，也可以等同于劳动合同期限，还可以短于劳动合同期限。实务操作中，为了更好维护用人单位的利益，建议约定服务期长于劳动合同期限。
2. 服务期的起算点确定 有关服务期的起算点，法律并没有做强制性规定，一般而言，实践中比较常见的做法是选择“培训完成之日”。建议避免选择劳动合同到期之日起，以免劳动者直接在服务期未开始之前提出解除劳动合同（需要在服务期协议中约定培训费用的承担）。
3. 服务期超过劳动合同期限的处理 《劳动合同法实施条例》第17条：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”
劳动合同期满，服务期尚未到期的，即使双方不续订劳动合同，按照《劳动合同法实施条例》的规定，劳动合同也应当续延至服务期满。因此，对于用人单位而言，无论是否续订劳动合同，都无法阻碍这种“续延”，但如果不续订劳动合同，可能会使得用人单位与劳动者之间处于“无书面合同”状态，由此产生不必要的法律风险，得不偿失。还需要注意的是，在续订劳动合同时，用人单位不得降低劳动者的劳动条件，如不得降低工资或职位，不得增加劳动强度等。
根据法律规定，劳动合同期满，服务期尚未届满的，劳动者无权终止劳动合同，否则应承担违约责任。
司法实践中一般认定，用人单位依约支付培训费用后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者提供服务则成为用人单位的权利。因此，在劳动合同到期时，用人单位有权决定是否终止劳动合同。“双方另有约定的，从其约定”，用人单位可以在约定服务期的同时，设置自己在服务期内单方解除劳动合同的条款。
《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》也明确了，用人单位和劳动者在劳动合同期限之外又约定了服务的，推定服务期为双方劳动合同的期限。《上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知(二)》中规定，约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满用人单位放弃对剩余服务期要求的，劳动合同可以终止，但用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满后，用人单位继续提供工作岗位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同。因续订劳动合同的条件不能达成一致的，双方当事人应按原劳动合同确定的条件继续履行。继续履行期间，用人单位不提供工作岗位，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止。 （一）支付违约金的情形 根据《劳动合同法》的规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，具体包括以下三种情形： (1)服务期尚未届满，经劳动者提出双方协商一致解除劳动合同的； (2)服务期尚未届满，劳动者因个人原因单方解除劳动合同的； (3)服务期尚未届满，用人单位因劳动者有下列情形之一而依法解除劳动合同的： ①严重违反用人单位的规章制度的； ②严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； ③同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； ④以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）不需要支付违约金的情形 1、根据《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位与劳动者约定了服务期，但是用人单位存在《劳动合同法》第38条的情形，劳动者解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
2、在试用期内劳动者解除劳动合同，无须支付违约金。
3、劳动合同届满时，用人单位与劳动者应当按照公平、平等、诚信原则续订劳动合同，用人单位单方降低劳动者工资的行为违反了诚实信用原则，劳动者因此不同意续订劳动合同，不属于违反服务期约定，因此无须向公司支付违约金。
（三）企业如何合理约定违约金数额 《劳动合同法》中确定“违约金”标准的基数围绕“培训费用”。 1.具体哪些项目可以作为“培训费用”？劳动者在培训期间企业支付的工资、社保费用、培训补贴是否可以计入培训费用中？ 《劳动合同法实施条例》第16条规定中明确，用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用，例如食宿费用等。
至于劳动者在培训期间的工资、社保费用，是否可以计入培训费用？法律没有明文规定，理论界目前有两种观点：一种是支持计入培训费用；另外一种是反对计入培训费用。司法实践中也有很多判决是支持将劳动者培训期间的工资和社保费用计入培训费用的。建议用人单位从维护自身利益的角度，可以把培训期间的工资和社保费用计入培训费用。
实践中，有些用人单位会向劳动者提供培训期间的特殊补贴，应当作为基于培训产生的直接费用，因此可以计入培训费用中。
2.约定违约金的数额与要求劳动者实际支付的违约金数额各有什么限制？ 《劳动合同法》明确规定用人单位与劳动者约定的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用总额；用人单位要求劳动者实际支付的违约金数额则不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用。根据上述规定，用人单位与劳动者约定违约金时，可以约定等同于培训费总额的违约金，待劳动者实际违约时，则应根据违约时间长短来具体确定劳动者应承担的违约金数额，而不是简单按照合同约定的数额来确定。
用人单位确定违约金的数额需要注意以下两点： （1）在培训协议中应当明确约定培训费用的构成项目以及数额，各项费用，需培训机构或劳动者提供有效票据方可报销； （2）应当妥善保管各项培训费用的支出凭证，为可能产生的争议纠纷保留证据。
3.违约金是动态的。 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。劳动者实际发生违约行为时，并非简单适用约定的“违约金”数额，而是依尚未履行期限按比例计算实际违约金。计算公式：违约金=（培训费总和/约定的服务期）*未履行的服务期，实际核算中以月为最小单位。举个例子，如果培训费是10万元，约定服务期为5年，劳动者工作3年后跳槽，那么用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过4万元。
1.有出资的才签协议，未出资的不签 企业有直接出资的（技术或专业技能）专业培训，并有支付费用相关凭证的才能跟员工签订服务期协议，否则，不能签协议约定服务期。如企业内部举办的入职培训、岗前培训、轮调岗培训等就不能约定，签了也是与法律相悖而无效。
2.慎重选择培训对象 （1）不对试用期内的员工进行委外出资培训，因为，按法律规定，即使与其签订了服务期协议，试用期员工一旦辞职，企业是不能追究其赔偿违约金的。若该新员工表现优秀，确实要出资对其进行委外培训的，建议先给予办理提前转正，将其转为正式员工后再与其签订服务期协议，这样追究其违约责任时才合法。 （2）尽量选择在企业服务年限长的核心岗位或高级岗位人才，并且在送去培训之前，对其忠诚度和离职倾向进行综合评估，从源头上把关该员工几乎不太可能离职的方可安排。
3.准确把握签约时间，服务期协议应在专项技术培训开始前签订。 4.培训前签订服务期协议，并注意协议内容的约定技巧。 （1）内容：培训服务期协议的内容一般应当包含培训时间、地点、培训内容、培训费、服务期、违约情形、违约责任等，核心是培训内容、服务期和违约责任等三项内容。 （2）培训费：为将企业可能损失降至最低，培训费可以约定包含直接培训费用、差旅费、额外的培训补贴等，培训期间的工资也可以算作培训费（在岗培训除外）。 （3）服务期：服务期要定的合理。此条款里可以约定“如与劳动合同期限及以后签订的培训服务期限有冲突，劳动合同期限延续至培训服务期协议约定的服务期终止”等字样内容，以解决服务期超过劳动合同期限的合同自动延续问题。 （4）违约责任/违约金/算法：在协议中需说明其在什么情况下构成违约？支付的违约金是多少？如何核算？法律规定违约金最高不能超过培训费总和。如可以约定“若员工违反劳动合同或提前解除劳动合同，以及培训后为公司的服务年限不满服务期约定的，需向公司支付违约金***元（培训费总和），违约金可按约定的服务期以实际已服务年限逐年递减支付”等字样内容。违约金=（培训费总和/约定的服务期）*未履行的服务期，实际核算中以月为最小单位。
5.培训协议不影响劳动者的正常职位晋升及工资晋级。
《劳动合同法》第22条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。” 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 《劳动合同法》第38条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同: (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; (二)未及时足额支付劳动报酬的; (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的; (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的; (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 《劳动合同法实施条例》第16条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 第17条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的，从其约定。 第26条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 |
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