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摘 要：借新还旧也称以贷还贷，是近年来商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式。其存在具有一定的社会意义，我们应当承认借新还旧的合法性及合理性。另外，借新还旧作为商业银行常用的控制不良贷款余额、重新落实担保手续的方式，已取得合法地位，但在落实担保时具有较大风险，办理此类业务时应防范保证欺诈、恶意抵押、抵押在后、优先权等担保风险。 关键词：借新还旧效力；风险防范 一、借新还旧概念借新还旧有利于商业银行盘活、收贷任务的完成，克服了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债权债务关系，并有可能要求借款人完善或加强担保，弱化即期贷款风险。但借新还旧在一定程度上对社会信用产生负面影响，企业“有借有还”的信用观念进一步弱化;在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并累积了信贷风险;在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险。 二、借新还旧的认定及其效力分析借新还旧在性质上属于民事行为，因而认定商业银行与借款人是否是搞借新还旧，不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还应当查明商业银行与借款人之间主观上有借新还旧的共同意思表示或意思联络。两者缺一不可。从司法实践中看，借款人以新贷偿还旧贷的行为较明显，查证起来比较简单，一般争议很小。但要证明商业银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示，并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。如果商业银行与借款人在贷款合同上写明借新还旧的，共同的意思表示昭然若揭，查证认定起来当然不成问题。但这种在合同中写明借新还旧的情况虽然有，却极少，因此，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据人民法院从司法实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定商业银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示：①款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；②借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出款项，下午即归还）；③新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还旧贷款的。 商业银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示是借新还旧成立的要件，因此要避免简单将以下两种情况作为借新还旧处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷的；二是商业银行单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明商业银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作借新还旧处理。 借新还旧的效力问题是商业银行和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到借新还旧主合同的效力，还影响到对借新还旧的担保合同的效力。我国现行法律、行政法规对借新还旧行为没有禁止、限制，目前也没有事实证明借新还旧有社会危害性，如果借新还旧确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效。 三、借新还旧中的担保风险及其防范1.保证担保下借新还旧的风险及其防范 （1）在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，由于借款人用新贷款偿还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如，债务人按照实际贷款用途使用新贷款，而不是借新还旧，如资金不能收回，则旧债未了又出新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此，改变贷款用途借新还旧的，即使保证人不知道贷款用途是借新还旧，由于新贷款合同没有加重保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害，保证合同合法有效。因而，保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧，均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看，对保证人也不会有什么不公平的结果。 （2）新贷的保证人知道该笔贷款的用途是用于偿还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”，或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。 在诉讼或仲裁中，保证人主张不知道主合同双方借新还旧的，应当举证。保证人的举证就是举主合同这个书证，因为主合同没有写明借新还旧，因而应认定为保证人不知借新还旧。如果商业银行或借款人主张保证人知道借新还旧的情况并提供保证的，应当由商业银行或借款人举证，如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。 2.抵押担保下借新还旧的风险及其防范 借款合同当事人协议借新还旧，因为合同的标的作为债的要素已经发生变化，构成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。所以应防范下列风险： （1）不签抵押合同风险借新还旧时仍然把原来的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同，而不重新签订抵押合同，更不重新办理登记的做法导致新贷无第二还款来源，成为信用贷款。因此，办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续。 （2）优先权风险是因为我国法律规定了一些权利优先于抵押权而使抵押权人面临的风险。《税收征收管理法》确立了税权优先的原则，即“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”，如果办理借新还旧时，借款人欠缴税款，则税权要优先于重新办理的抵押权。贷款行在办理有关手续前应该了解借款人的纳税情况，如果存在欠税情况，应当认真考虑是否借新还旧，不能办理借新还旧的，可给予借款人一定的还款宽限期或者寻求直接处置抵押物。《合同法》也确立了建设工程价款优先原则，即“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，如果借新还旧系用建设工程抵押的，应查明该建设工程是否拖欠建设工程价款以及与该建设工程相关的配套费用，如存在拖欠情况，计算抵押率时应予以考虑。 总之，如不能另行落实抵押手续的，就不应该办理借新还旧。只要债权未获完全清偿，抵押权人就可以就抵押物的交换价值优先获得清偿。 通过以上的分析，可以看到借新还旧前后相比较，借款人的信用规模没有变化，其本身的信用风险没有变化，但在第二还款来源方面隐藏着新的风险。因此商业银行如不得已实施借新还旧应当谨慎操作，绝不能勉强行事。 |
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