|
阅读提示：天同码是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的“钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成“中国钥匙码”的案例编码体系。《中国商事诉讼裁判规则》（中国钥匙码—天同码系列图书）已由天同律师事务所出品并公开发售。 本期天同码，主要整理自最高人民法院民二庭编《商事审判指导》2016年第3辑（总第42辑）部分商事纠纷典型案例，及最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》2016年第4辑（总第68辑），及最高人民法院执行局编《执行工作指导》2016年第4辑（总第60辑）部分执行工作指导案例。 文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人 【规则摘要】 1.非标准保兑仓融资性贸易，应严格依约定认定违约 ——非标准保兑仓模式融资性贸易（无仓储监管方）法律关系中，各方权利义务及违约责任应严格按照合同约定认定。 2.股权在转让前被查封，受让人有权行使不安抗辩权 ——股权转让协议签订后，股权转让前被查封的，受让方有权行使不安抗辩权，其中止履行后续付款义务不构成违约。 3.股权转让无权代理被追认、无权处分善意取得情形 ——股权转让合同同时存在无权代理和无权处分的情形，其中各部分可分别因被代理人追认、受让人善意取得而有效。 4.材料商与施工方是否形成买卖关系，表见代理认定 ——材料供应商与施工企业是否形成买卖合同关系，可从材料商注意义务及施工企业代理人行为等方面进行综合判断。 5.附生效条件未成就，已实际履行的，合同应已生效 ——合同约定附生效条件未成就情形下，一方已履行主要义务，对方接受的，应认定双方已去除该条件，合同已生效。 6.案外人提执行异议的共同被告，并非所有被执行人 ——民诉法司法解释第307条规定的被执行人应指与执行标的物权属有直接利害关系的被执行人，而非所有被执行人。 7.不服驳回不予执行仲裁裁决申请裁定，不能再复议 ——法院裁定驳回不予执行仲裁裁决申请后，当事人无权对该裁定提出执行异议或复议，只能通过执行监督程度解决。 8.生效调解书，不足以确定账户资金权属并排除执行 ——案外人在执行异议之诉中未能充分举证证实一般账户中货币为其所有并足以排除执行的，应以账户名称确定权属。 9.暂不具备拍卖条件的商标，可留待条件具备时处置 ——须经评估方可确定保留价拍卖的执行标的物，如若暂不具备评估作价和拍卖条件，可留待条件具备时，再行处置。 10.执行房产时，可根据实际情况带租拍卖、暂缓腾房 ——房产先设定抵押后被出租，被涤除租赁权的承租人申请暂缓腾房迁出的，法院可根据实际情况作出带租拍卖处理。 【规则详解】 1.非标准保兑仓融资性贸易，应严格依约定认定违约 ——非标准保兑仓模式融资性贸易（无仓储监管方）法律关系中，各方权利义务及违约责任应严格按照合同约定认定。 标签：融资性贸易｜交货义务｜非标准保兑仓｜指定收货 案情简介：2012年，钢铁公司与实业公司签订钢铁买卖协议。随后，银行与钢铁公司、实业公司签订银、企、商合作协议，其中第6条约定货物收货单位、到货地点具有惟一性，如需变更，由实业公司通知银行。据此形成非标准保兑仓模式的钢铁融资性贸易关系。2013年，银行以开具承兑汇票1.55亿元，仅确认收货345万余元为由，诉请钢铁公司返还差额1.1亿余元，并要求实业公司承担补充赔偿责任。 法院认为：①三方协议既约定收货地点系银行指定仓库，银行开具承兑汇票之前即有义务先通知钢铁公司该仓库具体名称、地址，但银行并未提供证据证明其已通知。此情况下，银行却开出高达1.55亿元承兑汇票，对案涉损失，银行存在重大过失。钢铁公司收到汇票后未在约定期限向银行交货，基于资金安全需要，银行应在合理期限通知钢铁公司退还相应价款，但本案银行仅在收到货值不足汇票开具金额1/10钢材情况下，相距一年之后才发出退款通知，应认定银行未按合作协议要求保护自身资金安全，而是一定程度上“放任”风险扩大、集聚。即使在本案未通知情况下，银行如严格按合作协议约定，在未收到相应货值钢材情况下，停止开出承兑汇票，并向钢铁公司索赔差额，则亦可将损失降至最低。故银行对不能收回案涉款项损失，自身存在重大过错，系造成该损失主要原因。②现有证据不足以证明银行确认收到钢材系钢铁公司以银行为收货人发出并由钢铁公司具体履行运输义务即实际控制。合作协议约定“发清货物”即交付所有货物，并未明确钢铁公司负有将货物交付银行义务。协议约定将钢材运至指定收货地点义务人为银行指定的监管方，实质义务人系银行亦非钢铁公司。合作协议虽约定货物收货单位、到货地点具有惟一性，但同时约定可变更，而约定变更通知或协商义务人系经销商实业公司而非钢铁公司。综合考虑买卖协议约定交付方式为自提、履行中银行并未通知钢铁公司收货地点等因素，认定合作协议第6条体现了钢铁公司负有将货物交付至银行指定仓库义务缺乏合同依据，而实业公司持续自提、银行持续开具汇票，在开具汇票后长期未向钢铁公司索赔情况下，不可避免给钢铁公司留下错误印象，以为实业公司自提钢材均交付至银行指定仓库。但在合作协议约定收货单位、到货地点具有惟一性情况下，虽然银行未履行告知收货地点这一先义务，但依《合同法》第60条第2款规定的“协助”义务，钢铁公司应询问银行，请求告知具体收货地点。其未履行该协助义务，系造成案涉损失次要原因，应承担相应责任。③银行、钢铁公司过错不能免除实业公司赔偿责任。因银行只诉请实业公司承担补充责任，判决银行扣除实业公司交纳的保证金后，钢铁公司支付银行损失的20%即1300万余元，实业公司对此承担补充赔偿责任。 实务要点：以非标准保兑仓模式（无仓储监管方）进行的钢铁融资性贸易关系中，各方权利义务及违约责任应严格按合同约定认定。 案例索引：最高人民法院（2015）民二终字第86号“某银行与某钢铁公司等金融借款合同纠纷案”，见《非标准保兑仓模式下商业银行责任认定——中信银行股份有限公司厦门分行与柳州钢铁股份有限公司、厦门拓兴成集团有限责任公司金融借款合同纠纷案》（杨永清、张小洁，最高院民二庭），载《商事审判指导·商事审判案例分析》（201603/42：98）；另参阅最高人民法院（2014）民二终字第5号“某银行与某钢铁公司等金融借款合同纠纷管辖权异议案”，见《柳州钢铁公司与中信银行厦门分行金融借款合同纠纷二审民事裁定书》（审判长杨国香，代理审判员李振华、张娜），载《中国裁判文书网》（20140319）。 2.股权在转让前被查封，受让人有权行使不安抗辩权 ——股权转让协议签订后，股权转让前被查封的，受让方有权行使不安抗辩权，其中止履行后续付款义务不构成违约。 标签：合同履行｜不安抗辩｜股权转让｜履行抗辩 案情简介：2013年，投资公司与开发公司签订股权转让协议，约定前者以5亿元受让后者所持房产公司100%股权，并约定双方“全面交底”后，投资公司“支付首笔股权对价款”，开发公司再“办理工商变更登记”。投资公司依约支付1亿元定金。履行过程中，因开发公司与案外人纠纷，前述股权被法院查封，法院承诺5亿元到账即解封。开发公司在拒绝向投资公司提供担保情况下，以投资公司未依约支付首付款为由发出解约函。投资公司诉请开发公司依约双方返还定金。 法院认为：①依合同约定，投资公司向开发公司交付首笔股权对价款前，双方应完成“全面交底”工作。该“全面交底”义务与投资公司“支付首笔股权对价款”义务因缺乏当事人对义务性质的明确约定，亦不构成合同主给付义务，且不具有履行途径上的惟一性，故不宜判断为构成“双方当事人因同一合同互负债务”，故即使先履行抗辩权其他要件满足，亦不成立先履行抗辩权。而投资公司“支付首笔股权对价款”与开发公司“办理工商变更登记”则属于具有双务合同义务的对价性，对当事人合同目的实现具有重大意义，应判断为构成“双方当事人因同一合同互负债务”。②开发公司并未“全面交底”，投资公司不能全部了解标的公司资产负债和调整项情况，不能形成资产负债调整项，影响了股权对价和股权变更比例确定，投资公司支付5亿元前提条件不成立。另外，在履行合同过程中，开发公司所持房产公司股权被法院查封，违反协议约定的权利瑕疵担保义务，投资公司未按约定时间支付股权转让款，属行使不安抗辩权，其事实依据充分。况且，投资公司在得知股权被查封后，致函开发公司，要求其解除股权查封，并提供担保，表明了投资公司希望继续履行合同的善意。法院虽有股权解封承诺，但以投资公司支付全部对价款为条件，不符合股权转让合同约定。因开发公司未按投资公司要求提供担保，未能消除投资公司履约不安。依《合同法》第68条第1款第4项规定，投资公司有权中止履行合同。在投资公司不构成根本违约情况下，开发公司发出解约通知，构成单方终止协议，依约应双倍返还定金1亿元。判决开发公司返还投资公司2亿元。 实务要点：股权转让协议签订后，标的股权转让前被查封的，受让方有权行使不安抗辩权，其中止履行后续付款义务不构成违约。 案例索引：最高人民法院（2015）民申字第1140号、（2014）民二终字第233号“华丰置业有限公司与辽宁中泽控股集团有限公司、沈阳华丰房产有限责任公司、沈阳中泽房地产开发有限公司股权转让合同纠纷案”，见《合同履行中的抗辩权的理解与适用》（金丽娟，最高院民二庭；审判长李伟，审判员李京平，代理审判员金丽娟；再审合议庭审判长何抒，审判员李桂顺、王云飞），载《商事审判指导·商事审判案例分析》（201603/42：124）。 3.股权转让无权代理被追认、无权处分善意取得情形 ——股权转让合同同时存在无权代理和无权处分的情形，其中各部分可分别因被代理人追认、受让人善意取得而有效。 标签：股权转让｜无权处分｜善意取得｜无权代理 案情简介：2011年，钱某将所持电子公司97%股权转让给父亲并办理工商变更登记。2013年，钱某未经其父、张某同意，签订股权转让协议，将钱某父名下股权转让给张某，张某成为电子公司惟一股东。2014年，钱某代张某与宋某签订股权转让协议，将张某名下100%股权转让给宋某，并收取对价300万元、办理工商变更登记。2015年，钱某父诉请确认两次股权转让协议无效，恢复其股东资格。 法院认为：①综合转款收条和证明、网上银行转账凭证、有关当事人陈述等证据，以及钱某与张某在电子公司股权转让中的有关行为等事实，应认定宋某已支付股权转让款300万元。钱某以张某名义签订股权转让协议时，张某系该股权登记名义人，由于钱某未能提供其在签订该协议时有张某授权委托，故钱某该行为构成无权代理，但因事后张某追认，该代理行为有效。钱某以钱某父名义与张某所签2014年股权转让协议，因并非钱某父真实意思表示而构成无权处分。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。故2014年股权转让协议中有关电子公司97%股权转让约定并不因张某无处分权而无效。②最高人民法院《关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》第25条第1款规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”故在一定情形下，认定当事人能否善意取得股权，可参照适用《物权法》第106条规定。虽依查明事实，尚不能确定钱某父是否电子公司实际出资人，但在宋某受让股权前，钱某父系电子公司97%股权的合法权利人，其在本案纠纷中所处的法律地位与《公司法》解释三第25条第1款所称“实际出资人”相似，故对于宋某能否取得该部分股权，可根据该司法解释规定，参照《物权法》第106条及相关司法解释规定加以处理。最高人民法院《关于适用〈物权法〉若干问题的解释（一）》第15条规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”本案中，案涉股权登记在张某名下，钱某父无证据证明宋某受让案涉股权时知道张某无处分权，且张某事后对钱某转让股权行为予以认可。故钱某代张某转让案涉股权给宋某行为并不影响宋某受让股权的善意。宋某受让案涉股权符合善意取得构成要件，判决确认钱某父与张某2013年所签股权转让协议无效。 实务要点：股权转让同时存在无权代理和无权处分情形，其中无权代理部分可因被代理人追认而有效，无权处分部分可因受让人善意取得而有效。 案例索引：最高人民法院（2016）最高法民申1594号“钱某与张某等股权转让合同纠纷案”，见《股权转让中的无权代理、无权处分与善意取得——再审申请人钱广许与被申请人钱集龙、张江涛、宋彦军，一审第三人威海鑫通科龙电子有限公司股权转让合同纠纷案》（司伟，最高院民一庭；审判长韩玫，代理审判员司伟、沈丹丹），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201604/68：199）。 4.材料商与施工方是否形成买卖关系，表见代理认定 ——材料供应商与施工企业是否形成买卖合同关系，可从材料商注意义务及施工企业代理人行为等方面进行综合判断。 标签：工程材料｜合同主体｜表见代理｜履约主体 案情简介：2013年，混凝土公司与建筑公司就供应混凝土结算，确认尚欠131万余元。嗣后建筑公司以供货合同上无其公章、签约人及对账单上签名均系祝某员工、祝某系挂靠建筑公司的内部承包人、祝某无权对外代表建筑公司购买建材为由抗辩。 法院认为：①供货合同上虽未加盖建筑公司公章，但抬头及落款均为建筑公司名称，祝某在委托代理人处签名。合同履行过程中对账单上所载收款对象亦系建筑公司。可见，本案买卖合同系祝某等行为人以建筑公司名义而非其个人名义签订并履行。②建筑公司对祝某作为项目副经理、内部承包责任人身份予以确认。但建筑公司在二审中提供的内部承包合同仅涉及项目二期工程，而本案买卖合同关系自一期工程即已发生，对于一期工程是否由祝某内部承包，建筑公司并未提供证据证明。且内部承包合同中关于祝某职责范围约定，系建筑公司内部关系，并无证据证明混凝土公司明知该约定，故对混凝土公司无约束力。③即使祝某行为系无权代理，由于祝某系该工地实际负责人，其购买建材行为与工程施工直接有关。且从混凝土这种商品特性来看，需要现场搅拌现场浇灌，同时结合城建档案资料，案涉工程项目使用的混凝土相应的质量证明书由混凝土公司出具，可见本案所涉混凝土实际用在项目工程中。混凝土公司将混凝土运送至建筑公司承建工程施工现场，足以使混凝土公司相信与其签订供货合同、履行供货合同的相对方为建筑公司。④混凝土公司开具给建筑公司的增值税费发票，建筑公司均已认证抵扣，应视为建筑公司对交易关系的认可。综合分析本案合同实际履行情况，祝某出具结账清单行为已构成表见代理，故对建筑公司有约束力。判决建筑公司支付混凝土公司货款131万余元及利息。 实务要点：建筑材料供应商与建设工程施工企业是否形成买卖关系，应从材料商对交易对象、风险应尽注意义务及施工企业管理人员选任上的注意义务等方面来判断。 案例索引：浙江绍兴中院（2015）浙绍商终字第163号“某混凝土公司与某建筑公司买卖合同纠纷案”，见《建筑施工企业材料款案件中合同相对方的认定——绍兴市中富商品混凝土有限公司诉鉴湖建设集团有限公司商品混凝土买卖合同纠纷案》（章建荣、张靓），载《民事审判指导与参考·地方法院典型案件解析》（201604/68：234）；另见《绍兴市中富商品混凝土有限公司诉鉴湖建设集团有限公司商品混凝土买卖合同纠纷案》（章建荣、张靓），载《人民法院案例选》（201703/109：176）。 5.附生效条件未成就，已实际履行的，合同应已生效 ——合同约定附生效条件未成就情形下，一方已履行主要义务，对方接受的，应认定双方已去除该条件，合同已生效。 标签：合同效力｜合同生效｜实际履行 案情简介：2009年，通信公司与开发公司签订拆迁补偿协议。通信公司依约腾交房屋，但开发公司拆除房屋后一直未取得拆迁许可及施工许可。2012年，通信公司诉请开发公司赔偿违约损失。 法院认为：①案涉拆迁补偿协议签订后，通信公司已腾交房屋，后房屋被拆除，土地使用权过户手续已办理完毕，其已履行主要合同义务。②拆迁补偿协议虽约定了生效条件，但在该生效条件未成就情形下，一方已履行主要合同义务，对方认可并接受，应认定双方已去除了所附生效条件，拆迁补偿协议已生效。因开发公司未能交付置换房屋，构成违约，应承担损失赔偿责任。 实务要点：合同约定附生效条件，在该生效条件未成就情形下，一方已履行主要合同义务，对方认可并接受，应认定双方已去除了所附生效条件，合同已生效。 案例索引：最高人民法院（2014）民申字第1963号“某通信公司与某开发公司等房屋拆迁安置协议纠纷案”，见《因对方违约解除合同后，已履行主要合同义务的一方有权请求可得利益赔偿——中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司与红河东佑房地产开发有限公司、云南晟邦融资担保有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案》（于蒙，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201604/68：217）。 6.案外人提执行异议的共同被告，并非所有被执行人 ——民诉法司法解释第307条规定的被执行人应指与执行标的物权属有直接利害关系的被执行人，而非所有被执行人。 标签：执行｜案外人异议｜诉讼主体｜共同被告｜利害关系 案情简介：2015年，赵某依生效法律文书申请执行实业公司、商贸公司、李某，法院依申请查封了实业公司名下车库。张某以其2014年花14万元从实业公司购买该车库为由提出案外人执行异议，被驳回后，以赵某、实业公司、商贸公司、李某为共同被告。李某在诉讼中病故。 法院认为：①最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第307条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”从案外人执行异议之诉目的、实质看，前述司法解释之所以规定被执行人在反对案外人异议时作为共同被告，系因需对案外人与被执行人对执行标的物权属进行审查，故上述规定的被执行人应指与执行标的物权属有直接利害关系的被执行人。②本案中，商贸公司、李某与被执行标的物权属不存在直接利害关系，故无需列为共同被告。 实务要点：最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第307条规定的被执行人应指与执行标的物权属有直接利害关系的被执行人，而非所有被执行人。 案例索引：见《执行异议之诉中的被执行人是与诉讼标的权属存在直接利害关系的被执行人，而非所有被执行人》（王毓莹，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201604/68：187）。 7.不服驳回不予执行仲裁裁决申请裁定，不能再复议 ——法院裁定驳回不予执行仲裁裁决申请后，当事人无权对该裁定提出执行异议或复议，只能通过执行监督程度解决。 标签：诉讼程序｜仲裁｜不予执行｜复议 案情简介：2016年，实业公司向法院申请执行生效仲裁裁决，被执行人李某提出不予执行申请。法院裁定驳回李某不予执行申请。李某向上级法院申请复议。 法院认为：①《民事诉讼法》第237条第4款规定，仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。最高人民法院2014年年底出台的《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第10条采纳当时主流观点，规定不予执行仲裁裁决、驳回不予执行仲裁裁决申请的裁定，均可向上一级法院申请复议。2015年1月公布的最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第478条针对变化的主流观点，只规定了不予执行裁定不允许当事人提起异议复议，而对驳回裁定的救济，则未作规定。②因最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》效力低于司法解释，故赋予当事人申请复议权利无法律依据，故裁定撤销本复议案件。 实务要点：参照最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>的解释》第478条规定，法院裁定驳回不予执行仲裁裁决申请后，当事人对该裁定提出执行异议或复议的，法院不予受理。该裁定确有错误的，可通过执行监督程序解决。 案例索引：最高人民法院（2015）执他字第15号，见《当事人不服驳回不予执行仲裁裁决申请的裁定能否提起执行异议或者复议的请示与答复》（葛洪涛，最高院执行局），载《执行工作指导·案例分析》（201604/60：84）。 8.生效调解书，不足以确定账户资金权属并排除执行 ——案外人在执行异议之诉中未能充分举证证实一般账户中货币为其所有并足以排除执行的，应以账户名称确定权属。 标签：执行｜专用账户｜一般账户 案情简介：2015年，法院依银行申请，执行冻结开发公司账户资金490万余元。案外人商贸公司以其与开发公司系合作开发关系、冻结款项系其以开发公司名义开设的一般账户为由提出异议，并提交了2014年法院民事调解书，证明开发项目中所有债权债务由其享有和负担。 法院认为：①货币为种类物，权利人对货币占有可认定为所有，对一般账户中的货币应以账户名称为权属判断基本标准，但案外人对特定账户权利主张，如符合最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第85条规定的“特定化”和“移交债权人占有”两个保证金专用账户构成条件，可排除执行。案涉账户系以被执行人开发公司名义开立的一般账户，而非保证金专用账户，故该账户内款项应作为开发公司责任财产清偿民事债务。②案涉生效民事调解书内容，系关于债权债务安排，仅具有债权性质效力，并非直接确定上述账户中款项归属，不能直接产生确定物权的法律效力。商贸公司未提供其他充分证据证明上述账户中款项属其所有，故商贸公司对该账户中款项权利不能排除执行。判决许可银行对案涉账户内资金执行。 实务要点：案外人在执行异议之诉中未能提出充分证据证实一般账户中货币为其合法财产并足以排除执行的，应以账户名称为权属判断基本标准。 案例索引：最高人民法院（2016）最高法民申2528号“某商贸公司与某银行等案外人执行之诉案”，见《案外人执行异议之诉中账户资金的权属判断——廊坊市澳凯商贸有限责任公司与江苏银行股份有限公司北京分行、廊坊市汇通房地产开发有限公司案外人执行异议之诉纠纷案评析》（乔宇，最高院执行局；审判长何东宁，代理审判员刘慧卓、乔宇），载《执行工作指导·案例分析》（201604/60：90）。 9.暂不具备拍卖条件的商标，可留待条件具备时处置 ——须经评估方可确定保留价拍卖的执行标的物，如若暂不具备评估作价和拍卖条件，可留待条件具备时，再行处置。 标签：执行｜特殊标的｜执行拍卖｜保留价｜商标 案情简介：2012年7月，典当公司依生效法律文书申请执行餐饮公司，并查封了餐饮公司商标。实业公司以其同年6月支付60万元购买该商标为由提出执行异议，被法院驳回。法院司法拍卖该商标时，因被执行人下落不明，无法提供相关资料，导致无法评估。关于如何确定拍卖保留价成为处置难点。 法院认为：①最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第4条规定：“对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估。当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，人民法院应当准许。对被执行人的股权进行评估时，人民法院可以责令有关企业提供会计报表等资料；有关企业拒不提供的，可以强制提取。”第8条规定：“拍卖应当确定保留价。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。”②本案商标拍卖不符合前述第4条规定的可以不进行评估的三种法定例外情形，在法定类型中只能归入须经评估确定评估价方可拍卖类型。因被执行人下落不明，无法与申请执行人达成一致意见，且无法根据市场价格标准确定商标基准价，故应委托评估公司进行评估。由于委托评估公司未能对商标价值作出评估，应认定案涉商标暂不具备拍卖条件。 实务要点：须经评估方可确定保留价拍卖的执行标的物，如若不能成功作出评估价，可认定为暂不具备处置条件，可留待条件具备时，再行处置。 案例索引：见《司法拍卖中保留价确定之探讨——以一则商标拍卖案为中心》（夏从杰，江苏南京秦淮区执行局），载《执行工作指导·理论与实务问题研究》（201604/60：108）。 10.执行房产时，可根据实际情况带租拍卖、暂缓腾房 ——房产先设定抵押后被出租，被涤除租赁权的承租人申请暂缓腾房迁出的，法院可根据实际情况作出带租拍卖处理。 标签：执行｜房产｜适度原则｜带租拍卖｜暂缓腾退 案情简介：2015年，法院依银行申请，强制执行实业公司，并查封了其名下工业厂房。该厂房抵押登记后有6家企业与实业公司签订了租赁协议。法院裁定除去租赁权再行拍卖或作其他处分，同时责令6家企业限期腾房迁出。6家企业申请暂缓腾退，希望在拍卖后与买受人继续协商后续承租事宜，并保证协商不成则自行搬迁或限期腾退。 法院认为：①《民事诉讼法》第250条规定：“强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。”最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条规定：“第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。”最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第2条规定，人民法院处分抵押房产时应给予被执行人及其所扶养家属6个月的腾房宽限期，人民法院在该期限内不得强制腾退。第3条第1款规定，上述宽限期后，被执行人仍未迁出的，人民法院可以依据民事诉讼法第二百五十条的规定强制执行。②法院解除第三人占有或排除其妨害前提条件是第三人未经法院准许占有或实施了有碍执行的行为，并非一律先行解除第三人占有或排除占有后再作执行处分。对承租人被涤除租赁权后是否应先行腾退，从《物权法》第190条及最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条规定的立法精神理解，上述法律规定指导思想是要在抵押权人、承租人、抵押财产买受人三方之间实现利益平衡，既充分保障抵押权实现，又兼顾承租人权益，同时不过分妨碍抵押财产自由流转。当承租人权益不影响抵押权人时，实现抵押权即无必要除去其租赁权。③本案中，被涤除租赁权的承租企业暂缓腾退对执行处分房产并无妨害，对抵押权实现亦不会造成不利影响，故在对暂缓腾退先行评估后，衡量强制执行经济成本及执行效率，做好强制腾退执行预案基础上，在6家承租企业缴纳一定数额保证金后，准予暂缓腾退。 实务要点：法院解除第三人占有或排除其妨害前提条件是第三人未经法院准许占有或实施了有碍执行的行为，并非一律先行解除第三人占有或排除占有后再作执行处分。 案例索引：浙江台州黄岩区法院（2015）台黄执民字第2176号“中国建设银行股份有限公司台州黄岩支行与泰州飞龙集团有限公司、林楚清、陈珠菊执行纠纷案”，见《执行适度原则在抵押权与租赁权关系中的适用——建行黄岩支行申请执行台州飞龙集团等金融借款合同纠纷案评析》（柯澄川，浙江台州黄岩区法院执行局），载《执行工作指导·理论与实务问题研究》（201604/60：117）；另见《执行中对承租人暂缓腾退先行拍卖的适用》（柯澄川），载《人民司法·案例》（201632：101）。 |
|
|
