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编者按：本文原载于法制日报，是马教授的老文，但于今仍有警示和借鉴意义。 《中华人民共和国行政处罚法》自1996年10月1日实施以来，行政执法、行政处罚不仅仅是有法可依了，最为重要的是行政执法机关的法律意识增强了，违法者的合法权益有了强有力的保障，面对违法处罚，任何人都可以说“不”。这是法治国家刻意追求的目标，也是法治国家对任何一位公民必须具有的法律上的保障。但是，由于客观的和主观的种种原因，在个别地方有个别人法律意识淡漠，无视法律的规定，甚至违法行政，为达到处罚的目的，滥用权力，不仅败坏了执法机关的形象，尤其是践踏了法律，严重侵害了公民的合法权益。行政处罚法实施6年后的今天，这种状况依然存在。
日前，本报编辑部接到山东省济宁市读者张春海的来信，反映该市公安局违法办案、违法处罚的有关问题。由于来信反映的情况具有普遍意义，我们组织了有关专家学者对行政处罚相关的问题进行了探讨，以期引起普遍重视。
行政处罚适用法律问题探讨
关于济宁市个别公安民警违法办案的情况反映（摘录）
我叫张春海，山东省济宁市市中区居民，该市康泉浴池股东。康泉浴池于1999年11月开业，法人代表为张伟（我弟弟）。2000年4月，该浴池因股东撤股、资金困难等原因，我注入资金5万元，成为该浴池股东。平常业务由张伟和分管人员具体负责。
2001年11月15日晚，济宁市公安局治安支队大队长秦建春带两人来到浴池按摩，他向按摩女工提出性要求。过了十几分钟，十几位不明身份的人闯进浴池，没有穿警服，也没有出示任何证件，将张伟、王宗艳和我铐了起来，命令所有工作人员面墙跪地。
来人闯进我的办公室，命令我面墙站着，将我的现金、存折、长城金卡、相机、账目、办公用品全部搜走。嗣前经营建材时的帐目，也全被公安民警取走。我的两枚戒指（一枚28克纯金戒指，一枚白金翡翠戒指）不翼而飞。
2001年11月15日当晚，济宁市公安局的王占龙与一位段姓女警官搜查了王宗艳及其女儿的卧室，取走两张共计4、98万元的存折，约2万余元的现金，一宗首饰和一部手机。当时，他们没有出具任何手续。迄今，一条5克的戒指、元宝、项坠儿及一万余元现金尚没有退还。
我和王宗艳在嘉祥被关押31天以后，分别被处以两年六个月、两年劳动教养的处罚。同时，王占龙和段警官带我到有关银行，将我的存款全部提现，随即王占龙对我作出罚款8万元、没收321264元的处罚决定。王占龙给我的收据仅仅是第一联，而且使用圆珠笔直接填写的。他们不让我们看笔录，指令我们在有关材料上签字。
执法主体、执法权限和处罚对象问题
李琦
依法行政原则是行政法的基本原则之一，是法治国家原则在行政领域的体现。依法行政原则的首要目标是确立职权法定、越权无效。职权法定的含义系指行使行政职权的行政主体由法律规定，其职权不是固有的，而是法律授予的，执法活动必须限定在法律规定的范围内进行。行政主体的职权法定化是通过两种途径实现的：一是由行政机关组织法规定，概括划定各机关的职责权限范围，二是由单行的实体法规定某一具体事项由哪一级或者哪一个行政机关管辖，行政主体在其权限范围内做出的行政行为方符合行政合法性的要求。
就本案而言，在执法主体的管辖权上，存在着严重问题。在实施对康泉浴池进行搜查、扣押财产、查封等行政强制措施过程中，以行政主体身份出现的是济宁市公安局，具体的执法人员也是济宁市公安局治安支队的民警，但是最终面对行政相对人并作出行政处罚决定的却是济宁市市中区公安分局。这样就产生了管辖权上的混乱。济宁市公安局和市中区公安分局均是行政主体，享有治安管理的行政职权，能够以自己的名义实施行政活动并承担行政责任。由此可见，济宁市公安局和市中区公安分局各自具有独立的行政管辖权，在此问题上，不存在管辖权限的分割。本案中，由济宁市公安局调查取证、采取强制措施，却由市中区公安分局作出行政处罚决定，明显违反管辖权限法定原则，导致混乱，其实质是违法责任的推卸。人们不禁要问，将违法责任下放，将行政纠纷的处理控制在行政机关本系统内部，做自己案件的法官，行政复议法在济宁市公安系统岂非一纸空文。
行政处罚的适用，作为处罚主体的一项行政执法活动，其目标即在于将一定的行政处罚施加于违反行政法律规范的人。只有实施了违反行政法律规范的行为，并具有一定的行政责任能力的公民、法人、或者其他组织，才是行政处罚的适用对象。本案主要涉及法人或其他组织的违法问题。对法人或其他组织违法的，应当使用“两罚制”，既处罚法人或其他组织，同时又处罚有关的个人。在适用“两罚制”的情况下，应当正确区分和认定组织的整体违法责任和组织成员的个体违法责任。在对组织实施“两罚制”时，应当注意避免出现法律责任的牵连或者替代的现象。组织违法的，只能依法追究组织和主管人员与直接责任人员的行政违法责任，而不能对其他的与组织有联系却并未实施违法行为的人适用行政处罚，即不能牵连无辜。而禁止责任替代是指在对组织适用“两罚制”时，主管人员与直接责任人员的行政处罚责任，不能由其他成员代替，否则违反过罚相一致的行政处罚原则。
就本案而言，康泉浴池的组织形式是个体经营，其负责人是张伟，按照“两罚制”的原则，除对康泉浴池进行处罚外，还应对其负责人张伟实施处罚。张春海是康泉浴池的股东之一，并参与康泉浴池的经营管理，其是否应当承担行政处罚的个人责任，要在准确认定张春海在康泉浴池单位中的职责、权限、地位和与违法行为的关联、主观过错后加以判断，而不能随意对其进行处罚，以避免责任牵连或者责任替代的现象。
（作者为中国政法大学行政诉讼法博士生）
行政程序证据制度与案件事实认定
张旭勇
合法行政处罚行为的构成要件之一是相对人的“违法事实”清楚。我国行政处罚法第三十条规定：“行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”就本案而言，济宁市公安局市中分局必须查明的事实是：当事人张春海在康泉浴池内容留妇女卖淫并提取分成利益和其从事这一违法活动的规模、延续时间、所造成的社会危害等。前者决定是否应该给予处罚，后者决定应给予多重的处罚。
但是，“违法事实”是过去已经发生的客观活动，由于时间的不可逆性，它自身无法原本地再现。因此，作为处罚根据的案件事实只能是，同时也必须是行政机关在行政程序中通过合法收集的证据所证明的法律事实。证据本身并不是案件事实，只是证明案件事实的材料，从合法收集的证据到获得作出行政处罚事实根据的过程是行政机关合理运用证据进行推定的过程。所以，案件事实认定的合法性、准确性也就取决于证据本身的合法性和证明过程的科学性。具体可以从以下三个层次分析本案的事实认定：
1．证据本身的合法性。
所谓证据本身的合法性是指行政机关收集证据的行为的合法性，包括主体合法性、程序合法性及内容合法性等要件。行政机关采取不合法的方法或手段获取的证据，即使能证明相对人的“违法事实”，也不能作为认定案件事实的证据使用，这就是我们通常讲的“非法证据排除规则”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十八条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
本案中，济宁市公安局市中分局主要通过搜查康泉浴池营业场所及对当事人的讯问获取证据，其搜查行为和审讯过程的合法性决定着证据本身的合法性。如果当事人张春海在其行政复议申请书等材料中反映的情况属实，即公安局工作人员在搜查取证过程中“没有出具任何手续”，在审问过程中又采取了“冻、饿、车轮战等非法手段强作笔录”，那么市中分局所获取的证据就显然属于非法证据，不能作为认定张春海从事违法经营活动的依据。
2．运用证据进行推定的合法性。
行政机关认定事实的过程，实际上是从客观证据推出案件事实的过程，这一推定过程必须符合法律的强制性规定、一般性的生活经验法则及普通的证明逻辑规则。根据（2002）济区行政复议决定第004号行政复议决定书，被申请人即济宁市公安局市中分局辩称时提供的事实根据主要有以下6项：（1）张春海控制浴池收入；（2）与“小姐”签订劳工合同；（3）确定“服务”价格；（4）确定与卖淫小姐的利益分成，提取卖淫利润；（5）介绍他人在本浴池内嫖宿；（6）教育“小姐”如何对付公安机关的检查。据此，市中分局对张春海作出了罚款8万元与没收违法所得321264元这样两项决定。
综合考虑市中分局辩称时提供的上述6项事实根据、两项行政处罚所必须具备的要件事实及运用证据进行推定的一般法规则等，笔者以为，下面几个问题值得探讨：
一，321264元的违法所得是如何被核算出来的？
本案中，市中分局从当事人营业场所处搜查获取价值四十余万元的财物，除去罚款的8万元外，剩余的恰好为三十多万元，如果据此就认定这三十多万元是当事人的违法所得，那么它显然是缺乏说服力的。从当事人营业场所搜查获得价值四十余万元的财物，这可以作为进行推定的基础事实，但从这一前提出发无法推出当事人已获取违法所得，更无法推出违法所得的多少。市中分局在复议程序中提出的6项事实根据，也没有涉及到违法所得数额的认定问题。因此，本案中市中分局对当事人违法所得之有无及其具体数额的认定是存在疑问的。
二，当事人张春海的“违法事实”是如何被定性的？也就是说，当事人张春海容留妇女卖淫、介绍他人嫖宿并从中提取利益分成之“违法事实”是如何被证明的？
在本案中，公安机关从当事人营业场所搜查获得的账目及其相关记录，可以作为直接认定当事人违法经营活动的证据，但是，当从经营账目及其相关的记录中无法推出（认定）当事人的“违法事实”时，就必须依赖其他证据材料。依据当事人的陈述所作的笔录当然也可以作为认定当事人“违法事实”的证据，但是，能否仅仅依据陈述笔录认定对当事人极为不利的“违法事实”呢？这至少在理论上是值得探讨的。在当事人对公安机关审问记录过程中采取的方法的合法性提出诸多疑问，并似乎持之有据时，仅仅依据陈述笔录推出当事人的“违法事实”就显得更为困难。行政程序中当事人的陈述类似于诉讼程序中的自认，其合法有效性理应取决于陈述是否为当事人真实的意思表示。
三，当事人张春海的“违法事实”是如何被定量的？
行政处罚实施机关认定“违法事实”时，不仅要求其定性，还要求其定量；前者决定是否给予处罚，后者决定应该给予多重的处罚。只有这样，我国行政处罚法第四条第二款规定的“相当原则”才能得以体现和落实。根据处罚法规定的“相当原则”，处罚的轻重取决于违法行为的性质、情节及社会危害性程度。
本案中，市中分局对张春海裁量作出了8万元的罚款，而不是8千元或8百元，市中分局的这一裁量结果，必须通过其对违法行为的性质、情节及危害大小的定量分析才能得以正当化。行政处罚决定书中这样写道：“2000年1月份以来多次容留多名妇女在该场所内从事卖淫违法活动”，这样的认定（描述）离“违法事实”的定量尚有些许差距，它只能算得上是一种估算，而估算的结果极具不确定性，不能作为处罚的事实根据。
3．证明程度的合法性。
理论上，已经发生的“违法事实”不可能被绝对完整地复原，证据所能证明的案件事实只能是一定程度地逼近客观真实。但是，为了保证作为法律适用基础的法律事实的确定性，法律要求通过证据证明案件事实必须达到法定的程度。法律所要求的证明程度包括证明标准和主要事实清楚两个方面，即通过证据证明的案件事实的可靠性必须符合法定的标准，同时符合法定证明标准的已被证明了的事实又应能构成案件的主要事实。
关于证明标准，我国法律并没有明确规定，但是由于本案市中分局作出的罚款和没收违法所得的数额较大，可能严重影响着当事人的合法权益，所以，我们可以借鉴适用刑事诉讼法的“排除合理怀疑”标准，即要求市中分局认定的、作为处罚基础的“违法事实”必须能排除一切合理的怀疑。其实，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（讨论稿第二稿）曾规定“排除合理怀疑”标准。但是，对市中分局运用证据进行推定的合法性的分析已表明，合理的怀疑尚未被完全排除，作为处罚基础的事实根据存在诸多疑点。
案件的主要事实是指行政机关作出处罚行为所依赖的不可或缺的事实根据。本案中市中分局必须查清的主要事实，是当事人张春海容留妇女卖淫、介绍他人嫖宿并提取利益分成以及张春海从事这一违法经营活动的规模、次数和持续的时间。但是，市中分局提供的6项事实根据离“主要事实清楚”尚有不小的差距，其中对“违法所得”的认定尤为欠缺，使得没收违法所得这一项处罚失去事实根据。
（作者为中国政法大学行政诉讼法博士生）
听证理应是本案必经程序
曾祥瑞 姚金菊
一般说来，法律上的听证是指“听取当事人的意见”，尤其是在作出不利于当事人的决定之前，应当听取当事人的意见，体现了行政公正、处罚公开的原则。
行政处罚法第五章第三节专门规定了听证程序。具体而言，在我国听证是指行政主体在做出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政主体告知决定理由和听证权利，行政相对人随之向行政主体表达意见、提供证据，以及行政主体听取其意见、接纳其证据的程序。
本案中，即涉及到行政处罚行为对于行政听证程序的适用问题。行政处罚法第四十二条明确规定：“行政机关做出责令停产停业、吊销许可证照或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有举行听证的权利。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”在张春海申请复议案中，济宁市中区公安局对其做出了罚款8万元、没收违法所得32余万元的处罚决定，明显属于较大数额罚款，处罚机关应当告知该公民有申请听证的权利。
行政处罚法中规定的“应当告知”之“应当”，从立法的意义上讲，是规定了行政机关必须履行的义务，是属于必须作为的，而且这种作为应当履行较为严格的程序，一般应采用书面告知的方式，让当事人明确其合法权益有可能受到侵害时，他应该如何加以保护，以确保行政执法的合法、准确、公正。在本案中，公安机关未对当事人履行应当履行严格意义上的告知义务，对关系其重大权益的处罚决定刻意回避告知听证权利，并且不顾当事人一再对处罚的异议，当场直接行使了职权，严重违反了程序性的法律规定，这也是传统上重实体轻程序思想的反映。
法律赋予当事人以听证权利，正是为了监督行政机关依法行使职权，保护当事人的合法权益免受非法侵害，也间接提高了公民的法律意识，而行政机关在行政执法过程中无视行政处罚法的明文规定，对当事人正当的法律程序权利不予以保护，不履行应当履行的法律告知义务，致使相对人合法的程序权利得不到应有的保护，从而严重损害了其实体权益，这有悖行政程序的法治精神，是依法不能成立的行为。
（作者为中国政法大学行政诉讼法博士生）
该案行为人应该承担法律责任
段文鹏
济宁市公安局工作人员在执行公务过程中，殴打王宗艳并拿走其钱、物的行为，侵犯其人身权利和财产权利，应该承担法律责任。
国家赔偿法第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。”因此，济宁市公安局应对其工作人员在执行职务过程中违法拿走行政相对人的财物的行为承担行政赔偿责任。当然，在济宁市公安局担任赔偿义务机关履行了赔偿义务后，有对故意或重大过失的工作人员行使追偿权。有权令该工作人员负担部分或全部的赔偿费用。国家赔偿法第十四条第二款规定：“对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给与行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”所以，济宁市公安局应在查清事实的基础上决定当事人承担责任的形式，必要时应移交检察院处理。
（作者为南京理工大学人文学院法学专业学生）
违法者享有的权利
马怀德
行政执法者能否用违法的手段纠正相对人的违法行为？执法双方均违法的情况下，司法者做何种判断？这是很长一段时间以来人们困惑不解的问题。要解决这个问题，我想首先应当明确违法者在行政执法过程中是否还享有权利，享有什么权利。如果违法者因为违法而丧失某些权利的话，那就意味着执法者可以实施任何能够纠正相对人违法行为的措施，而无论方式方法如何，司法者也以查清相对人的违法行为为目标，而忽略执法者的行为。在我看来，即使在相对人违法事实一目了然的情况下，执法者也必须尊重他享有的基本程序权利，确保执法者的行为合法。我以为，在执法中相对人的下列权利是最基本的，也是最重要的。
第一，得到通知和陈述申辩的权利。执法者如果要作出对相对人不利的决定，应当事先告知，允许其在合理的时限内陈述和申辩，而不论这种抗辩是否成立。即使在紧急的情况下，也应当保证相对人的这种权利。就像本案一样，公安局作出处罚决定之前，应当通知张某，允许其陈述自己不应当被处罚的理由。
第二，获得说明理由的权利。说明理由是行政机关作出不利行政行为的必要义务，即使相对人的违法事实显而易见，执法者也赋有说明理由的义务。通常情况下，执法者应当向承担不利决定的人说清行政决定的事实和法律依据，即为什么作出这种决定，证据有哪些，法律依据是什么，决定的内容和要求是什么等等，除非紧急情况，这种决定应当是书面的、清楚的、明白的。本案公安局在行政处罚决定书中固然说明了处罚的理由，但严格地讲，这种格式化的处罚决定书不可能说明所有的理由，更不可能举出相关的证据，因而也就很难令当事人信服。
第三，获得听证的权利。听证的权利究竟是特别的还是普遍的，行政处罚法规定的听证范围究竟是开放的还是封闭的？回答这些问题，首先应当了解听证的意义和形式。如果我们把听证理解为正式的听证会形式，那么，从行政效率和成本的角度考虑，不可能要求所有的行政处罚决定都履行听证程序。但是，如果我们把听证理解为听取意见的各种形式，那么，就可以要求执法者在作出任何不利的行政行为时均应当听证。很显然，行政处罚法所说的听证是包括各种形式在内的听取意见的程序，因而是一种普遍的权利，当事人随时可以主张这种权利。尽管行政处罚法没有将所有的处罚形式纳入听证的范围，但并不意味着诸如没收较大数额财产等处罚就可以不经过听证程序。而且，对于当事人的较大数额的处罚，公安机关有告知当事人要求举行听证的义务。这种告知应是明确的，让当事人了解举行听证是对其合法权益免受侵害必要的保障。就本案而言，罚款8万元显然是数额较大的处罚，理应举行听证程序；对于比8万元罚款重得多的没收所谓违法所得的处罚，不经过听证程序显然也是不恰当的。
第四，了解执法者身份和获得行政决定副本的权利。无论是行政处罚还是行政强制措施，抑或是其他行政处理决定，行政相对人均有权了解执法者的身份，享有获得相关手续的权利。但是，现实生活中突袭执法，不表明身份，扣押财产不开具清单，罚款不开收据，羁押相对人不出具法定文书的违法行为并不鲜见，这说明，执法者很少会把“了解执法者身份”与“取得行政决定副本”当作是相对人的一种权利。本案中，公安机关在检查扣押当事人大笔财产时，有的并没有开具相应的收据，也没有将扣押清单交给当事人，而且执法者在没有表明身份的情况下突袭了相对人的经营场所，甚至涉嫌不惜诱骗当事人违法获取相关证据，其结果就是剥夺相对人了解执法者身份的权利，最终影响执法的效果。
当然，除了上述程序性权利外，相对人还应当享有最基本的人身自由、人格尊严、名誉荣誉等权利，我们不能因为相对人违法就剥夺他应当享有的必要的权利，尤其是程序性权利。对执法者而言，无论相对人的违法情形有多么严重，多么明显，都不免除执法者严格执法的义务，更不意味着就此获得了“任意行政”的豁免权。对司法者而言，司法审查的对象永远是执法者的行为，无论相对人有多少违法的事实，也不应当影响法官的判断，轻易地放过违法的执法者。
《中华人民共和国行政处罚法》自1996年10月1日实施以来，行政执法、行政处罚不仅仅是有法可依了，最为重要的是行政执法机关的法律意识增强了，违法者的合法权益有了强有力的保障，面对违法处罚，任何人都可以说“不”。这是法治国家刻意追求的目标，也是法治国家对任何一位公民必须具有的法律上的保障。但是，由于客观的和主观的种种原因，在个别地方有个别人法律意识淡漠，无视法律的规定，甚至违法行政，为达到处罚的目的，滥用权力，不仅败坏了执法机关的形象，尤其是践踏了法律，严重侵害了公民的合法权益。行政处罚法实施6年后的今天，这种状况依然存在。
日前，本报编辑部接到山东省济宁市读者张春海的来信，反映该市公安局违法办案、违法处罚的有关问题。由于来信反映的情况具有普遍意义，我们组织了有关专家学者对行政处罚相关的问题进行了探讨，以期引起普遍重视。
行政处罚适用法律问题探讨
关于济宁市个别公安民警违法办案的情况反映（摘录）
我叫张春海，山东省济宁市市中区居民，该市康泉浴池股东。康泉浴池于1999年11月开业，法人代表为张伟（我弟弟）。2000年4月，该浴池因股东撤股、资金困难等原因，我注入资金5万元，成为该浴池股东。平常业务由张伟和分管人员具体负责。
2001年11月15日晚，济宁市公安局治安支队大队长秦建春带两人来到浴池按摩，他向按摩女工提出性要求。过了十几分钟，十几位不明身份的人闯进浴池，没有穿警服，也没有出示任何证件，将张伟、王宗艳和我铐了起来，命令所有工作人员面墙跪地。
来人闯进我的办公室，命令我面墙站着，将我的现金、存折、长城金卡、相机、账目、办公用品全部搜走。嗣前经营建材时的帐目，也全被公安民警取走。我的两枚戒指（一枚28克纯金戒指，一枚白金翡翠戒指）不翼而飞。
2001年11月15日当晚，济宁市公安局的王占龙与一位段姓女警官搜查了王宗艳及其女儿的卧室，取走两张共计4、98万元的存折，约2万余元的现金，一宗首饰和一部手机。当时，他们没有出具任何手续。迄今，一条5克的戒指、元宝、项坠儿及一万余元现金尚没有退还。
我和王宗艳在嘉祥被关押31天以后，分别被处以两年六个月、两年劳动教养的处罚。同时，王占龙和段警官带我到有关银行，将我的存款全部提现，随即王占龙对我作出罚款8万元、没收321264元的处罚决定。王占龙给我的收据仅仅是第一联，而且使用圆珠笔直接填写的。他们不让我们看笔录，指令我们在有关材料上签字。
执法主体、执法权限和处罚对象问题
李琦
依法行政原则是行政法的基本原则之一，是法治国家原则在行政领域的体现。依法行政原则的首要目标是确立职权法定、越权无效。职权法定的含义系指行使行政职权的行政主体由法律规定，其职权不是固有的，而是法律授予的，执法活动必须限定在法律规定的范围内进行。行政主体的职权法定化是通过两种途径实现的：一是由行政机关组织法规定，概括划定各机关的职责权限范围，二是由单行的实体法规定某一具体事项由哪一级或者哪一个行政机关管辖，行政主体在其权限范围内做出的行政行为方符合行政合法性的要求。
就本案而言，在执法主体的管辖权上，存在着严重问题。在实施对康泉浴池进行搜查、扣押财产、查封等行政强制措施过程中，以行政主体身份出现的是济宁市公安局，具体的执法人员也是济宁市公安局治安支队的民警，但是最终面对行政相对人并作出行政处罚决定的却是济宁市市中区公安分局。这样就产生了管辖权上的混乱。济宁市公安局和市中区公安分局均是行政主体，享有治安管理的行政职权，能够以自己的名义实施行政活动并承担行政责任。由此可见，济宁市公安局和市中区公安分局各自具有独立的行政管辖权，在此问题上，不存在管辖权限的分割。本案中，由济宁市公安局调查取证、采取强制措施，却由市中区公安分局作出行政处罚决定，明显违反管辖权限法定原则，导致混乱，其实质是违法责任的推卸。人们不禁要问，将违法责任下放，将行政纠纷的处理控制在行政机关本系统内部，做自己案件的法官，行政复议法在济宁市公安系统岂非一纸空文。
行政处罚的适用，作为处罚主体的一项行政执法活动，其目标即在于将一定的行政处罚施加于违反行政法律规范的人。只有实施了违反行政法律规范的行为，并具有一定的行政责任能力的公民、法人、或者其他组织，才是行政处罚的适用对象。本案主要涉及法人或其他组织的违法问题。对法人或其他组织违法的，应当使用“两罚制”，既处罚法人或其他组织，同时又处罚有关的个人。在适用“两罚制”的情况下，应当正确区分和认定组织的整体违法责任和组织成员的个体违法责任。在对组织实施“两罚制”时，应当注意避免出现法律责任的牵连或者替代的现象。组织违法的，只能依法追究组织和主管人员与直接责任人员的行政违法责任，而不能对其他的与组织有联系却并未实施违法行为的人适用行政处罚，即不能牵连无辜。而禁止责任替代是指在对组织适用“两罚制”时，主管人员与直接责任人员的行政处罚责任，不能由其他成员代替，否则违反过罚相一致的行政处罚原则。
就本案而言，康泉浴池的组织形式是个体经营，其负责人是张伟，按照“两罚制”的原则，除对康泉浴池进行处罚外，还应对其负责人张伟实施处罚。张春海是康泉浴池的股东之一，并参与康泉浴池的经营管理，其是否应当承担行政处罚的个人责任，要在准确认定张春海在康泉浴池单位中的职责、权限、地位和与违法行为的关联、主观过错后加以判断，而不能随意对其进行处罚，以避免责任牵连或者责任替代的现象。
（作者为中国政法大学行政诉讼法博士生）
行政程序证据制度与案件事实认定
张旭勇
合法行政处罚行为的构成要件之一是相对人的“违法事实”清楚。我国行政处罚法第三十条规定：“行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”就本案而言，济宁市公安局市中分局必须查明的事实是：当事人张春海在康泉浴池内容留妇女卖淫并提取分成利益和其从事这一违法活动的规模、延续时间、所造成的社会危害等。前者决定是否应该给予处罚，后者决定应给予多重的处罚。
但是，“违法事实”是过去已经发生的客观活动，由于时间的不可逆性，它自身无法原本地再现。因此，作为处罚根据的案件事实只能是，同时也必须是行政机关在行政程序中通过合法收集的证据所证明的法律事实。证据本身并不是案件事实，只是证明案件事实的材料，从合法收集的证据到获得作出行政处罚事实根据的过程是行政机关合理运用证据进行推定的过程。所以，案件事实认定的合法性、准确性也就取决于证据本身的合法性和证明过程的科学性。具体可以从以下三个层次分析本案的事实认定：
1．证据本身的合法性。
所谓证据本身的合法性是指行政机关收集证据的行为的合法性，包括主体合法性、程序合法性及内容合法性等要件。行政机关采取不合法的方法或手段获取的证据，即使能证明相对人的“违法事实”，也不能作为认定案件事实的证据使用，这就是我们通常讲的“非法证据排除规则”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十八条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
本案中，济宁市公安局市中分局主要通过搜查康泉浴池营业场所及对当事人的讯问获取证据，其搜查行为和审讯过程的合法性决定着证据本身的合法性。如果当事人张春海在其行政复议申请书等材料中反映的情况属实，即公安局工作人员在搜查取证过程中“没有出具任何手续”，在审问过程中又采取了“冻、饿、车轮战等非法手段强作笔录”，那么市中分局所获取的证据就显然属于非法证据，不能作为认定张春海从事违法经营活动的依据。
2．运用证据进行推定的合法性。
行政机关认定事实的过程，实际上是从客观证据推出案件事实的过程，这一推定过程必须符合法律的强制性规定、一般性的生活经验法则及普通的证明逻辑规则。根据（2002）济区行政复议决定第004号行政复议决定书，被申请人即济宁市公安局市中分局辩称时提供的事实根据主要有以下6项：（1）张春海控制浴池收入；（2）与“小姐”签订劳工合同；（3）确定“服务”价格；（4）确定与卖淫小姐的利益分成，提取卖淫利润；（5）介绍他人在本浴池内嫖宿；（6）教育“小姐”如何对付公安机关的检查。据此，市中分局对张春海作出了罚款8万元与没收违法所得321264元这样两项决定。
综合考虑市中分局辩称时提供的上述6项事实根据、两项行政处罚所必须具备的要件事实及运用证据进行推定的一般法规则等，笔者以为，下面几个问题值得探讨：
一，321264元的违法所得是如何被核算出来的？
本案中，市中分局从当事人营业场所处搜查获取价值四十余万元的财物，除去罚款的8万元外，剩余的恰好为三十多万元，如果据此就认定这三十多万元是当事人的违法所得，那么它显然是缺乏说服力的。从当事人营业场所搜查获得价值四十余万元的财物，这可以作为进行推定的基础事实，但从这一前提出发无法推出当事人已获取违法所得，更无法推出违法所得的多少。市中分局在复议程序中提出的6项事实根据，也没有涉及到违法所得数额的认定问题。因此，本案中市中分局对当事人违法所得之有无及其具体数额的认定是存在疑问的。
二，当事人张春海的“违法事实”是如何被定性的？也就是说，当事人张春海容留妇女卖淫、介绍他人嫖宿并从中提取利益分成之“违法事实”是如何被证明的？
在本案中，公安机关从当事人营业场所搜查获得的账目及其相关记录，可以作为直接认定当事人违法经营活动的证据，但是，当从经营账目及其相关的记录中无法推出（认定）当事人的“违法事实”时，就必须依赖其他证据材料。依据当事人的陈述所作的笔录当然也可以作为认定当事人“违法事实”的证据，但是，能否仅仅依据陈述笔录认定对当事人极为不利的“违法事实”呢？这至少在理论上是值得探讨的。在当事人对公安机关审问记录过程中采取的方法的合法性提出诸多疑问，并似乎持之有据时，仅仅依据陈述笔录推出当事人的“违法事实”就显得更为困难。行政程序中当事人的陈述类似于诉讼程序中的自认，其合法有效性理应取决于陈述是否为当事人真实的意思表示。
三，当事人张春海的“违法事实”是如何被定量的？
行政处罚实施机关认定“违法事实”时，不仅要求其定性，还要求其定量；前者决定是否给予处罚，后者决定应该给予多重的处罚。只有这样，我国行政处罚法第四条第二款规定的“相当原则”才能得以体现和落实。根据处罚法规定的“相当原则”，处罚的轻重取决于违法行为的性质、情节及社会危害性程度。
本案中，市中分局对张春海裁量作出了8万元的罚款，而不是8千元或8百元，市中分局的这一裁量结果，必须通过其对违法行为的性质、情节及危害大小的定量分析才能得以正当化。行政处罚决定书中这样写道：“2000年1月份以来多次容留多名妇女在该场所内从事卖淫违法活动”，这样的认定（描述）离“违法事实”的定量尚有些许差距，它只能算得上是一种估算，而估算的结果极具不确定性，不能作为处罚的事实根据。
3．证明程度的合法性。
理论上，已经发生的“违法事实”不可能被绝对完整地复原，证据所能证明的案件事实只能是一定程度地逼近客观真实。但是，为了保证作为法律适用基础的法律事实的确定性，法律要求通过证据证明案件事实必须达到法定的程度。法律所要求的证明程度包括证明标准和主要事实清楚两个方面，即通过证据证明的案件事实的可靠性必须符合法定的标准，同时符合法定证明标准的已被证明了的事实又应能构成案件的主要事实。
关于证明标准，我国法律并没有明确规定，但是由于本案市中分局作出的罚款和没收违法所得的数额较大，可能严重影响着当事人的合法权益，所以，我们可以借鉴适用刑事诉讼法的“排除合理怀疑”标准，即要求市中分局认定的、作为处罚基础的“违法事实”必须能排除一切合理的怀疑。其实，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（讨论稿第二稿）曾规定“排除合理怀疑”标准。但是，对市中分局运用证据进行推定的合法性的分析已表明，合理的怀疑尚未被完全排除，作为处罚基础的事实根据存在诸多疑点。
案件的主要事实是指行政机关作出处罚行为所依赖的不可或缺的事实根据。本案中市中分局必须查清的主要事实，是当事人张春海容留妇女卖淫、介绍他人嫖宿并提取利益分成以及张春海从事这一违法经营活动的规模、次数和持续的时间。但是，市中分局提供的6项事实根据离“主要事实清楚”尚有不小的差距，其中对“违法所得”的认定尤为欠缺，使得没收违法所得这一项处罚失去事实根据。
（作者为中国政法大学行政诉讼法博士生）
听证理应是本案必经程序
曾祥瑞 姚金菊
一般说来，法律上的听证是指“听取当事人的意见”，尤其是在作出不利于当事人的决定之前，应当听取当事人的意见，体现了行政公正、处罚公开的原则。
行政处罚法第五章第三节专门规定了听证程序。具体而言，在我国听证是指行政主体在做出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政主体告知决定理由和听证权利，行政相对人随之向行政主体表达意见、提供证据，以及行政主体听取其意见、接纳其证据的程序。
本案中，即涉及到行政处罚行为对于行政听证程序的适用问题。行政处罚法第四十二条明确规定：“行政机关做出责令停产停业、吊销许可证照或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有举行听证的权利。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”在张春海申请复议案中，济宁市中区公安局对其做出了罚款8万元、没收违法所得32余万元的处罚决定，明显属于较大数额罚款，处罚机关应当告知该公民有申请听证的权利。
行政处罚法中规定的“应当告知”之“应当”，从立法的意义上讲，是规定了行政机关必须履行的义务，是属于必须作为的，而且这种作为应当履行较为严格的程序，一般应采用书面告知的方式，让当事人明确其合法权益有可能受到侵害时，他应该如何加以保护，以确保行政执法的合法、准确、公正。在本案中，公安机关未对当事人履行应当履行严格意义上的告知义务，对关系其重大权益的处罚决定刻意回避告知听证权利，并且不顾当事人一再对处罚的异议，当场直接行使了职权，严重违反了程序性的法律规定，这也是传统上重实体轻程序思想的反映。
法律赋予当事人以听证权利，正是为了监督行政机关依法行使职权，保护当事人的合法权益免受非法侵害，也间接提高了公民的法律意识，而行政机关在行政执法过程中无视行政处罚法的明文规定，对当事人正当的法律程序权利不予以保护，不履行应当履行的法律告知义务，致使相对人合法的程序权利得不到应有的保护，从而严重损害了其实体权益，这有悖行政程序的法治精神，是依法不能成立的行为。
（作者为中国政法大学行政诉讼法博士生）
该案行为人应该承担法律责任
段文鹏
济宁市公安局工作人员在执行公务过程中，殴打王宗艳并拿走其钱、物的行为，侵犯其人身权利和财产权利，应该承担法律责任。
国家赔偿法第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。”因此，济宁市公安局应对其工作人员在执行职务过程中违法拿走行政相对人的财物的行为承担行政赔偿责任。当然，在济宁市公安局担任赔偿义务机关履行了赔偿义务后，有对故意或重大过失的工作人员行使追偿权。有权令该工作人员负担部分或全部的赔偿费用。国家赔偿法第十四条第二款规定：“对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给与行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”所以，济宁市公安局应在查清事实的基础上决定当事人承担责任的形式，必要时应移交检察院处理。
（作者为南京理工大学人文学院法学专业学生）
违法者享有的权利
马怀德
行政执法者能否用违法的手段纠正相对人的违法行为？执法双方均违法的情况下，司法者做何种判断？这是很长一段时间以来人们困惑不解的问题。要解决这个问题，我想首先应当明确违法者在行政执法过程中是否还享有权利，享有什么权利。如果违法者因为违法而丧失某些权利的话，那就意味着执法者可以实施任何能够纠正相对人违法行为的措施，而无论方式方法如何，司法者也以查清相对人的违法行为为目标，而忽略执法者的行为。在我看来，即使在相对人违法事实一目了然的情况下，执法者也必须尊重他享有的基本程序权利，确保执法者的行为合法。我以为，在执法中相对人的下列权利是最基本的，也是最重要的。
第一，得到通知和陈述申辩的权利。执法者如果要作出对相对人不利的决定，应当事先告知，允许其在合理的时限内陈述和申辩，而不论这种抗辩是否成立。即使在紧急的情况下，也应当保证相对人的这种权利。就像本案一样，公安局作出处罚决定之前，应当通知张某，允许其陈述自己不应当被处罚的理由。
第二，获得说明理由的权利。说明理由是行政机关作出不利行政行为的必要义务，即使相对人的违法事实显而易见，执法者也赋有说明理由的义务。通常情况下，执法者应当向承担不利决定的人说清行政决定的事实和法律依据，即为什么作出这种决定，证据有哪些，法律依据是什么，决定的内容和要求是什么等等，除非紧急情况，这种决定应当是书面的、清楚的、明白的。本案公安局在行政处罚决定书中固然说明了处罚的理由，但严格地讲，这种格式化的处罚决定书不可能说明所有的理由，更不可能举出相关的证据，因而也就很难令当事人信服。
第三，获得听证的权利。听证的权利究竟是特别的还是普遍的，行政处罚法规定的听证范围究竟是开放的还是封闭的？回答这些问题，首先应当了解听证的意义和形式。如果我们把听证理解为正式的听证会形式，那么，从行政效率和成本的角度考虑，不可能要求所有的行政处罚决定都履行听证程序。但是，如果我们把听证理解为听取意见的各种形式，那么，就可以要求执法者在作出任何不利的行政行为时均应当听证。很显然，行政处罚法所说的听证是包括各种形式在内的听取意见的程序，因而是一种普遍的权利，当事人随时可以主张这种权利。尽管行政处罚法没有将所有的处罚形式纳入听证的范围，但并不意味着诸如没收较大数额财产等处罚就可以不经过听证程序。而且，对于当事人的较大数额的处罚，公安机关有告知当事人要求举行听证的义务。这种告知应是明确的，让当事人了解举行听证是对其合法权益免受侵害必要的保障。就本案而言，罚款8万元显然是数额较大的处罚，理应举行听证程序；对于比8万元罚款重得多的没收所谓违法所得的处罚，不经过听证程序显然也是不恰当的。
第四，了解执法者身份和获得行政决定副本的权利。无论是行政处罚还是行政强制措施，抑或是其他行政处理决定，行政相对人均有权了解执法者的身份，享有获得相关手续的权利。但是，现实生活中突袭执法，不表明身份，扣押财产不开具清单，罚款不开收据，羁押相对人不出具法定文书的违法行为并不鲜见，这说明，执法者很少会把“了解执法者身份”与“取得行政决定副本”当作是相对人的一种权利。本案中，公安机关在检查扣押当事人大笔财产时，有的并没有开具相应的收据，也没有将扣押清单交给当事人，而且执法者在没有表明身份的情况下突袭了相对人的经营场所，甚至涉嫌不惜诱骗当事人违法获取相关证据，其结果就是剥夺相对人了解执法者身份的权利，最终影响执法的效果。
当然，除了上述程序性权利外，相对人还应当享有最基本的人身自由、人格尊严、名誉荣誉等权利，我们不能因为相对人违法就剥夺他应当享有的必要的权利，尤其是程序性权利。对执法者而言，无论相对人的违法情形有多么严重，多么明显，都不免除执法者严格执法的义务，更不意味着就此获得了“任意行政”的豁免权。对司法者而言，司法审查的对象永远是执法者的行为，无论相对人有多少违法的事实，也不应当影响法官的判断，轻易地放过违法的执法者。
作者简介：马怀德，男，1965年10月生于青海省西宁市。中国政法大学法学院院长，教授，博士研究生导师。中国法学会行政法研究会副秘书长、理事。1988年毕业于北京大学，获法学学士学位，1990年毕业于中国政法大学获法学硕士学位，1993年获法学博士学位。曾赴美国波士顿大学、耶鲁大学作高级访问学者。
著有《国家赔偿法的理论与实务》、《行政许可》、《行政法制度构建与判例研究》等专著，发表论文七十余篇。曾获霍英东基金会优秀青年教师奖，中国杰出中青年法学家提名奖。 |
