上海市高级人民法院“商事法官释明百问”（二）

morecare 2017-08-25

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作者：上海市高级人民法院民二庭

整理：儒者如墨

第三部分关于诉讼请求、请求权基础不明的释明

二十六、在合同之诉中，原告要求继续履行合同，但继续履行合同已经成为不可能的，法官是否应当释明？

法官可向当事人作出如下释明：

（1）询问合同不能继续履行的原因或理由（注意结合合同法第110条规定的三种情形）；

（2）在合同不能继续履行的情况下，当事人若认为权利受到损害的，可根据合同法第107条、第113条的规定提出其他相关诉讼请求；

（3）你方如在本案中变更诉讼请求，本院将继续进行审理并依法作出判决；

（4）你方如在本案中不变更诉讼请求，本院将对你方继续履行合同的请求不予支持，你方可另行提起诉讼主张相关权利。

二十七、对原告诉请法院变更公司股东名义的，在案件审理时法官应当如何向当事人进行释明？

根据公司登记机关的现行规定，公司申请股东变更登记，应提供股东会决议等文件，但在公司僵局状态下，无法形成股东会决议等文件。因此，即使法院最终判决支持原告的诉请，仅凭法院判决，登记机关仍然可能不予变更公司股东登记，这种情况下，判决可能无法执行。

因此，法官可向原告释明，可以提出预备、替代的诉讼请求，例如，对于判决被告应在判决生效后的合理期限内配合原告办理股东变更登记手续，被告拒不配合的情形，原告可以提出被告承担相应的损害赔偿责任的预备的诉讼请求。这样可以促使当事人将不能执行的诉讼请求转化为可执行的诉讼请求，便于执行。

如原告拒绝提出预备的诉讼请求，法官应当明确告知当事人将来无法强制执行时，原告如需被告承担损害赔偿责任，只能另行提起诉讼加以解决。

通过上述告知，既可便于审理的顺利进行,也可以在很大程度上避免原告在执行程序中因无法执行而不满。

二十八、在股权转让纠纷中，原告（受让方）起诉被告（转让方）要求履行股权转让协议，将股权变更至自己名下，公司的其他股东要求行使优先购买权，法院经审查认为其他股东的权利要求能够成立的，应当如何向原告释明？

法官应当向原告作如下告知：

“原告，你方要求被告履行股权转让协议，现因公司的其他股东要求行使优先购买权，根据公司法第72条和第73条的规定，从本案的现有证据来看，其他股东的优先购买权有可能成立。一旦最终认定其优先购买权成立，你方关于股权名义变更的诉讼请求将无法得到支持。在这种情况下，你方只能请求对方返还转让款或者主张其他相关权利。在本案中，你方可以变更诉讼请求。如你方变更诉讼请求，本院将继续进行审理；如果你方不愿变更诉讼请求，本院将仅就你方现有的诉讼请求作出判决。如你方关于股权名义变更的诉讼请求未获支持，你方还可就返还股权转让款或者相关权利另行提起诉讼。

原告，对本院的上述告知内容，你方听清楚了吗？”

同时，法官还要明确询问原告是否愿意变更诉讼请求。

对上述内容，应当记明笔录。

二十九、股东提出行使优先购买权诉讼请求的，法官应当如何释明？

法官应当释明如下内容：

（1）明确股东优先购买权的权利内容、行使方法及同等条件的内容，避免当事人就如何履行同等条件发生争议；

（2）告知原告股东，优先购买权的判决为形成权判决，不存在执行内容，如果判决后原转让股东拒绝转让股权的，享有优先购买权的股东只能另行提起诉讼，要求办理过户手续或者承担损害赔偿责任等。

三十、对股东提出的知情权诉讼请求的，法官应当如何释明？

法官应当要求当事人明确知情权的具体范围：

（1）股东要求查阅、复制的具体项目范围，如公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告以及公司会计账簿等；

（2）有时间跨度的材料，应要求当事人明确要求查阅、复制的时间范围；

（3）对于内容较为复杂的材料（如财务凭证），可以要求当事人提供拟查阅、复制的清单；

（4）存在多个名称相同的材料的，应当在审理中询问清楚，问明特征，予以区别，通过笔录加以固定。

通过上述方式，可使判决主文制作清晰，也可避免在执行程序中再起争执。

三十一、当事人提出的诉讼请求发生歧义时，法官应当如何释明？

法官询问时，应当特别注意问明当事人提出的诉讼请求的真实意思。在问明了真实意思的基础上，法官可予以适当指导，帮助当事人明确其诉讼请求之表述。

三十二、当事人提出的诉讼请求自相矛盾时，法官应当如何释明？

（1）问明当事人的真实意思；

（2）向当事人说明其诉讼请求的矛盾之处，并告知当事人如果这些矛盾的诉讼请求同时提出，则不可能全部得到支持；

（3）要求当事人在矛盾的诉讼请求之间作出选择；

（4）当事人拒绝选择的，应当告知当事人，法院在判决时只能根据审理情况择一而判。对此后果，当事人应当自己承担。

例如，原告就合同标的物质量提出或者维修、或者更换、或者退货的诉讼请求。这几项诉讼请求不可能同时得到满足，原告只需一项诉请获得支持即可达到诉讼目的。对此，尽管原告只要求法院支持任何一项诉请，但基于审理的进行或被告态度的变化，原告的诉请可能会予明确，故法院遇此情形宜先予释明，由原告作出选择，再根据原告选择的结果进行裁判。原告仍不能选择的，法院再本着有利于纠纷彻底解决的原则，对原告多项诉请依职权择一作出裁判。

当然，这里应当注意，如当事人提出的是预备之诉，法院应予准许。例如，信用证案件中，原告可以请求被告交付相关单证，但原告考虑到被告可能交不出单证，原告还可提出赔偿经济损失的预备请求。这种情况，二者之间虽有矛盾，但因二者之间是前一请求无法满足时才有后一请求，故二者实质上并不矛盾。

三十三、在合同之诉中，当事人同时提出要求退货和要求减价的诉讼请求，法官应当如何处理？

法官应当告知当事人退货与减价系两种不能并存的诉讼请求。当事人要么只能请求退货，要么只能请求减价。

有的当事人在起诉时仅提出退货，退货请求不能得到支持的情况下，当事人往往另行起诉要求减价。这种情况下，当事人能否再行提出减价请求，存有争议。

为了避免当事人陷入不必要的麻烦之中，法官可以通过释明建议当事人提出预备之诉，即当事人可以提出请求向被告退货，如不能退货，则要求减价×××元的请求。

三十四、原告对可以合并主张的诉讼请求没有一并提出的，法官应当如何释明？

实践中，原告有时只就多项诉讼请求之一或部分提出主张，例如：原告以货物存在质量瑕疵为由，要求退货，但未同时对质量瑕疵造成的损失提出损害赔偿请求；原告要求被告返还欠款，但未同时主张利息；同一笔债务既有抵押，又有保证，原告只请求要求保证人承担保证责任等。

当事人诉讼请求不充分，即当事人因对法律理解不够而造成不能正确、充分提出诉讼主张。如可以提出多个诉讼请求而少提或只提一个，可以请求全部权利而只请求了一部分。在这种情况下，法院应主动探求当事人的真实意思，告知其法律具体规定，让其正确提出自己的诉讼主张，以减少讼累。当事人在权利被释明后，补充诉讼请求的，法院应予准许。如果经法院释明，当事人在理解法律上并无障碍，仍坚持原诉讼请求的，法院应尊重当事人对自己权利的处分，根据当事人的主张进行裁判。具体释明按照下列内容：

（1）告知当事人尚有可合并主张的诉讼请求未一并提出；

（2）询问原告是否一并提出；

（3）原告同意一并起诉的，法院可予合并审理；

（4）原告明确表示放弃相关诉讼请求的，法院应当记明笔录；

（5）原告明确表示另案起诉的，法院应当记明笔录，并对此诉讼请求不予处理。

三十五、当事人提出的诉讼请求明显不当时，法官应当如何释明？

当事人诉讼请求不正确，即当事人诉讼请求与相关法律规定的要求不一致时，法院可告知当事人变更诉讼请求。如果当事人拒绝变更的，法院可以判决驳回其诉讼请求。

例如，买卖合同纠纷案件的原告要求被告赔偿精神损失，法院可以行使释明权使其除去。

三十六、当事人提出的诉讼请求畸高，可能引起过高的诉讼费用，不可能得到全部支持，而且即使胜诉，诉讼费用亦将使其胜果不再，法官应当如何向其作出释明？

法官应当告知当事人以下事项：

（1）一般情况下，就相关行为的赔偿标准是多少，畸高的诉讼请求不可能得到支持；

（2）诉讼费是按照胜诉比例分担的，高出胜诉部分的诉讼费用由提出该诉讼请求的当事人自己承担；

（3）询问当事人是否愿意作出调整。

三十七、当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与法院的认定不一致时，法官应当如何释明？

法官应当作以下释明：

（1）告知当事人法院拟认定的法律关系性质或民事行为效力及理由；

（2）告知当事人可以变更诉讼请求；

（3）询问当事人是否按法院认定的法律关系性质或民事行为效力进行变更；

（4）当事人不同意变更的，告知不予变更可能导致的后果，即当事人变更的，法院将按变更后的法律关系性质或民事行为效力进行审理；当事人不予变更的，判决驳回诉讼请求。

比如：原告以买卖关系提起诉讼，但法院审查认定应为加工承揽关系，若法院简单以双方无买卖关系为由判决驳回原告的诉讼请求，不利原告权益的保护，也因不能彻底解决纠纷而产生累讼。因此，在原告主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定不一致的情况下，法院应当根据《证据规定》第三十五条之规定予以释明，充分告知法院审查的结果，给予原告变更诉讼请求的机会。原告不予变更的，再判决驳回诉讼请求。

三十八、在投资纠纷中，原告认为投资协议有效，提出要求被告分配利润的诉讼请求，但法院经审理明确认定投资协议无效时，法官应当如何释明？

法官应当作如下释明：

（1）原告，你方认为投资协议有效，并以此为依据提出了诉讼请求。现经本院审理认为，由于×××原因，该协议应为无效；

（2）在投资协议无效的情况下，你方以协议有效为基础的诉讼请求就不能获得本院支持，你方可以在协议无效的基础上变更诉讼请求（如要求对方返还投资款、赔偿损失或不当得利等）；

（3）你方若变更主张和诉讼请求的，本院可对变更后的诉讼请求在本案中一并处理；如你方坚持认为投资有效而拒绝变更诉讼请求时，本院将判决驳回你方的诉讼请求。对此，你方可以提出上诉。但如果上诉审判的结果是维持原判，则你方必须另行提起诉讼，主张协议无效后所产生的相关财产权利。

上述释明内容，应当记明笔录。

三十九、法官发现当事人起诉所依据的请求权基础不明确时，应当如何释明？

法官应当释明如下内容：

（1）原告，你方提出的诉讼请求依据的是什么法律关系？（如原告不明白何为“法律关系”，则可通过举例方式向其说明，比如，是依据买卖关系还是依据借款关系，等等）

（2）不同的法律关系适用不同的法律，因此，如果你方不明确起诉依据的是什么法律关系，法院将无法进行审理；

（3）可以将可供选择的法律关系提示一下，比如，本案你方提出损害赔偿的诉讼请求，既可能依据买卖关系，也可能依据侵权关系，你方应当作出选择；

（4）如你方能够明确的，法院将按照你方明确的法律关系进行审理；

（5）如你方不能明确的，法院可以根据你方提出的诉讼请求、事实和理由，认定法律关系。

原告主张的法律关系不明确，可能是由于当事人诉讼能力较低造成，因此，法院应注意做好释明工作。例如，原告诉请被告返还钱款，但无法明确其依据的是借款关系还是不当得利关系。此时，法院应予释明，指出确定法律关系的必要性，要求原告明确相应的法律关系。

若当事人经法官解释“请求权基础”后仍然不明白，而法官再作过深解释可能会与法官中立角色相冲突并影响双方当事人之间诉讼利益平等性时，法官可建议当事人向律师作详细的咨询。

四十、在上题当事人经法院释明后仍不能明确的，法院依职权明确后，应当如何向当事人释明？

法官应向当事人告知如下内容：

（1）原告，由于你方主张的法律关系不明，经本院释明你方仍不能明确，本院现根据你方提出的诉讼请求、事实和理由，认定你方依据的是××××关系；

（2）本院作此认定的主要理由包括：×××××；

（3）你方有权同意或拒绝按本院认定的法律关系进行审理。如你方同意本院认定，本院将按此继续审理；如你方不同意本院之认定，同时，你方亦不能进一步明确到底依据哪种法律关系，只能认为你方起诉没有具体的理由。本院将依照《民事诉讼法》第一百零八条第（三）项规定，裁定驳回你方的起诉；

（4）本院驳回你方的起诉后，如你方将来明确起诉所依据的法律关系，可再次提起诉讼。但你方应当注意诉讼时效问题。

（5）询问原告对认定结果的意见。

四十一、当事人起诉出现请求权基础竞合情形时，法官应当如何释明？

原告因同一法律事实，依据不同法律规定，可向同一被告主张两种权利，而这不同的权利又不能同时得到满足的，法院应当予以释明，要求原告对其主张的不同权利进行选择。

释明后原告作出明确选择的，法院按照原告选定的权利进行审理。

因产品质量导致产品购买人人身伤害，购买人既可依据《合同法》请求销售商承担商品买卖合同的违约责任，又可依据《产品质量法》请求销售商承担人身损害赔偿的侵权责任。该情形下，原告同时主张的违约责任和侵权责任若同时予以支持，就会产生重复受偿结果。因此，根据《合同法》第一百二十二条规定，原告应当就同时提出的权利作出选择。

四十二、上题情形下，当事人拒绝作出选择时，法官应当如何释明？

法官应当作如下告知：

“原告，经本院释明，你方现提出的权利既可能以×××为基础，也可能以×××为基础，但二者不可能同时得到支持，现经本院释明，你方拒绝作出选择，因此，本院将根据最有利于纠纷解决的原则依职权确定后作出判决，你方应当承担由此引起的后果。你方是否同意？”

上述释明和原告的意见应记明笔录。

如原告拒绝同意法院依职权确定，在只有两种请求权基础竞合的情况下，法官应当进一步告知：

“你方拒绝本院选定的请求权基础，因本案只有两种请求权基础的竞合，故本院认为你方选择了另一种请求权基础，即××××。对此，你方是否同意？”

在不止存在两种请求权基础竞合的情况下，法官应当告知：

“原告，由于你方拒绝明确你方起诉的请求权基础，经本院释明后，你方仍然拒绝明确，同时，在本院作出相关认定后，你方又拒绝确认法院所认定的法律关系，在这种情况下，只能认为你方起诉没有具体的理由。因此，本院将依照《民事诉讼法》第一百零八条第（三）项规定，裁定驳回你方的起诉。

本院驳回你方的起诉后，你方如果能够明确请求权基础，还可以依据明确后的请求权基础再次向法院提出起诉。但你方应当注意，民事权利的行使是有时效要求的。另外，你方如仍然无法弄清楚如何确定法律关系，可以向律师提出咨询。”

四十三、当事人提出的诉讼请求与其所主张的诉讼理由之间存在矛盾时，法官应当如何释明？

实践中，原告因诉讼能力有限而提出与其诉讼请求明显相悖的诉讼主张的情形并不少见。例如，诉请提出的是合同违约之债，主张的理由却是侵权之债，两者明显矛盾。

上海海事法院在一起案件中曾行使释明权，要求原告选择其诉因，明确其诉讼请求的法律依据，当事人选择诉因支持其请求，对法院审理案件事实的范围和程度、审查与当事人请求有相关性的证据、以致最终进行裁判有一定的影响。但法院在审查当事人的请求理由时，不应限于当事人在形式上所提出的主张，而应综合分析其实质性的理由，以确定其真实的请求。该案中，原告起诉时援引的法律规定是《海商法》第63、64条（均为关于侵权的规定）。但是，原告在其诉讼理由中陈述的却是《海商法》中有关海上货运合同的法律规定，实际上要求承运人所负的是海上货运合同责任，据此，一、二审法院都根据当事人的真实意思，将本案性质定为海上货运合同纠纷并以此为基础进行了审理并作出了判决。

因此，为了准确确定原告要求法院裁判的对象，妥善解决纠纷，法院对上述情形应当予以释明，要求原告就矛盾之处予以解释明确。

四十四、上题情形下，当事人拒绝明确时，法官应当如何处理？

法官应当作如下告知：

“原告，你方现在提出的诉讼请求与你方所主张的诉讼理由之间存在着矛盾。经本院释明，你方现在不能予以明确。对此，这可能在诉讼中引起对你方的不利。本院将根据最有利于纠纷解决的原则作出判决。对由此引起的后果，你方应当自行承担。”

四十五、被告的答辩主张或理由不明确、不完整，法官如何进行释明？

法官可以从以下几个方面进行释明：

（1）归纳出原告提出的诉讼请求、诉讼主张（包括法律关系）及诉讼理由的要点；

（2）询问被告对原告提出的诉讼请求是否同意，是全部不同意还是部分不同意；

（3）引导被告对原告主张的法律关系的性质进行答辩；

（4）引导被告对原告提出的主要事实主张进行有针对性的答辩；

（5）注意被告是否有不同于原告的诉讼主张和理由。

第四部分争点整理在法官释明中的运用

四十六、法官应当如何审查当事人提出的诉讼主张是否正确、完整？

（1）诉讼主张正确性的判断

当事人提出的诉讼主张，必须与当事人依据的法律关系基础相一致。当事人提出的诉讼主张与法律关系基础不相一致，则其诉讼主张不正确；即便诉讼主张得到证明，诉讼请求或抗辩也无法得到支持。例如原告起诉要求对方承担侵权责任的诉讼请求，但其提出诉讼主张的基础依据却是违约责任。

（2）诉讼主张完整性的判断

当事人提出的诉讼主张，必须包括所依据的法律基础的全部要件。如果当事人未提出全部要件事实，导致其诉讼主张不完整，即便已经提出的诉讼主张得到全部证明，最终也无法适用该法律条文。例如，当事人要求对方承担侵权责任，双方当事人均认为对方存在过错，所以双方均以是否存在过错作为诉讼主张的重点，原告未提出侵权行为与损害结果之间存在因果关系的诉讼主张。在遗漏主张的情况下，其他主张即便得到证明，诉讼请求或抗辩均未必能够成立。

四十七、争点整理是否仅仅意味着归纳争议焦点？

实践中，有的法官认为，归纳了争议焦点就等于完成了争点整理工作。这种观点是不全面的。

争点整理包括两方面的内容：一是对双方当事人的法律争点作出归纳，主要包括当事人的诉讼主张、法律关系的性质、法律适用等方面；二是对双方当事人的事实争点作出归纳，主要包括举证责任的分配、事实主张、事实是否已达证明程度等。

争点整理是贯穿于判决之前的审判过程的一项重要工作。它需要根据双方当事人的诉辩进程随时进行。其目的是引导当事人根据争点全面展开自己的诉讼观点。

具体应当注意以下两个方面的问题：

（1）审查当事人提出的诉讼主张与其请求权基础规范要件的对应性。

（2）审查当事人诉辩过程中是否就所有争点展开辩驳，避免遗漏争点。

四十八、争点整理对诉讼会产生什么样的影响？

争点整理能够使案件审理条理化而富有效率。案件的争点明确具体，就能引导当事人按照争点逐一展开审理，案件的审理就能更加富有效率。

争点整理能够使案件审理更加深入。只有当事人形成真正的交锋，才有可能让法官全面了解有关争点。如果当事人未形成真正的交锋，就不能有效地查明案件事实，也不能更为有效地理解法律观点。

四十九、法官应当如何利用争点促使当事人全面展开辩驳？

甲方当事人发表辩论意见后，如乙方进行答辩或辩论未涵盖甲方当事人的全部诉讼主张，法官应当提示乙方当事人对甲方所提出的要点是否均予认同，必要时可以将当事人遗漏的要点归纳或概括后，逐条询问当事人。