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唐山市丰润区市场监管局 贾海东
成品油抽检不合格后处理案件是工商和市场监管部门管辖的成品油类案件的重点，情况复杂，调查取证难度大，证据标准不易把握，办案风险高，抽检、检查、调查、处罚、责令整改、后续监管等重点工作环节如不认真、不到位，尤其是对明显违背当事人经营常理的陈述和证据不依法穷尽自身的行政手段、措施、程序查证而轻易对其采信，则很可能被问责；如果因故意或重大过失遗漏了重大违法、犯罪行为还很可能被依法进行刑事追究。目前此类案件已引起纪检监察部门和检察机关的关注，因此更应引起我们工商和市场监管部门同仁的重视，前瞻性地做好相关工作。 结合当前基层成品油监管工作实际和本人执法及司法辩护实践，在咨询、沟通公安、纪检监察、检察和律师等方面意见、建议的基础上，对办理销售抽检不合格成品油案件当中需注意的有关问题谈以下几点认识： 办理此类案件主要涉及的主要法律法规规章和司法解释及规范性文件： 《大气污染防治法》《产品质量法》《刑法》《行政处罚法》《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院第310令）《危险化学品安全管理条例》（国务院第591号令） 《工商行政管理行政处罚程序规定》（工商总局28号令）、《流通领域商品质量抽查检验办法》（工商总局61号令）、《流通领域商品质量监督管理办法》（工商总局85号令）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》（法释〔2012〕18号）《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》《关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见》（国家工商总局、公安部、最高人民检察院工商法字〔2012〕227号）等等。 因渎职可能涉及的主要罪名 滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品行为罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪。 办案中的主要风险点 抽检时库存量、进货量的核实认定；送达不合格检验报告时涉案油品销售情况的核实认定及处置；行政处罚时违法产品货值总金额的认定；责令整改及督导、复查等后续监管工作。（以上均需有证据支持） 办案人员需知晓以下信息：加油站作为成品油经营单位，一般证照等手续齐全，是一般纳税人，有相对健全的财务制度和专兼职财会人员，开具发票等涉税信息通过当事人或税务部门可以依法查询。加油站多设配置有油罐液位仪或容积尺，以掌握库存量，其成品油储罐尺寸、容积有相关技术资料，且一般在商务和安监部门有备案。根据目前加油站储油罐特点，在油量不足1至2吨时已多不能顺利从加油枪加油，所以确定极少抽样基数时应当核实确认好，避免出现小儿科错误。 一、增强风险意识，注意把握好抽检和处罚工作的合法性、合理性，预防职务犯罪发生。 （一）销售不符合标准成品油案件（即销售抽检不合格成品油案件），属于环境保护和质量监管类敏感案件，从成品油的抽查检验、检验结果告知、到调查处理，实施行政处罚，都必须严格依法进行；在依法依规处理此类案件的同时最大限度地防控和减少渎职风险。切记：证明履职尽责必须通过证据证明，而不是仅在调查终结报告和处罚告知、决定中文字表述，否则出现问题时，辩解会苍白无力。 根据《流通领域商品质量抽查检验办法》第六条、第八条规定，抽检工作应当有抽检工作计划和实施方案，委托具备法定资格的检验机构进行，签订《委托协议书》。结合工作和案件需要，《抽检工作计划》、《抽检工作实施方案》、《委托协议书》可入卷，亦可由行政机关内牵头组织抽检的相关科室统一存档保管。 （二）根据行政执法全过程记录相关规定，对抽样和现场检查等各关键环节过程情况（尤其是依法核实进销货、库存和票证等涉及定性处罚的原始核心证据情况），应当使用执法记录仪、相机等影音设备多角度有的放矢地进行记录，影像资料由办案单位按照有关规定存档保管（照片入卷，最好视频资料刻盘附卷）。从当前形势看，对关键环节不执行全过程记录制度规定，如无正当客观理由，出现后果的很可能被视为违规违纪 。 （三）成品油销售者依法应当严格执行进货检查验收制度，如实记录进货检查验收情况，并根据商品特点采取必要的保管措施，保持所销售商品的质量。对销售不符合标准成品油的单位，在依法作出行政处罚时应当责令当事人改正违法行为，结合不合格原因进行整改并写出《整改报告》。整改报告中要认真查找原因、提出改进措施如严格进货把关，建立健全进销货台账，彻底清洗油罐等，同时作出商品质量承诺保证。对当事人的整改情况要进行复查和督导，闭环处理，不能一罚了之，以罚代管；否则再出现类似严重问题仍可能会被问责。 （四）对当事人经营的不合格成品油的有关进货信息、情况，应当函告供货方所在地工商和市场监管部门。对调查中发现的当事人不执行进货查验制度、无进货台账及抽检不合格等信息，应当函告商务等成品油主管部门，建议依法处理。 二、告知当事人权利义务，注意抽检程序合法。 (一)根据《流通领域商品质量抽查检验办法》第十条规定，实施抽检的执法人员不得少于两人，应当向当事人出示《行政执法证》和《流通领域商品质量抽查检验通知书》。告知当事人对开展的抽检工作应当予以配合，不得拒绝。 （二）送达《商品质量检验结果通知书》和《检验报告》要有《送达回证》等程序性事实证据，通过《商品质量检验结果通知书》告知当事人如对检验结果有异议可以在15日内有提出申请复检的权利。《现场笔录》中最好注明在抽检部门收到检验机构出具的《检验报告》之日起，在5个工作日内向当事人送达《商品质量检验结果通知书》和《检验报告》，告知其检验结果的情况。工商和市场监管部门收到检验机构的成品油抽检不合格报告后，建议同时依法立案调查，依法及时送达检验报告时同步进行检查，对未售出的涉案油品采取强制措施，预防可能的危害进一步发生。 三、现场检查和抽样，注意详实记录和拍摄。 （一）实施抽检应当严格按照《流通领域商品质量抽查检验办法》第十一条规定(此条规定是一把“双刃剑”，需准确理解、把握和适用)，检查被抽检成品油相关的票证账簿、货源、数量、存货地点、存货量、销售量等，核实确认抽样基数，并对相关信息记录在案，固定证据，在《现场笔录》中还应记录现场录像照相的情况。拍摄时，注意不同角度，不同部位，全景、半景，注意将当事人、抽样人员、执法人员现场检查和抽样（封样）情况纳入镜头。 （二）抽样环节的《现场笔录》中应当包括：出示《行政执法证》和《流通领域商品质量抽查检验通知书》情况；当事人、抽样人、执法人员在场情况；核实确认库存和抽样基数情况；销售标价；进货批次来源、票据、数量、价格、金额；抽样过程及加封情况；填写《流通领域商品质量抽查检验工作单》及证据提取情况。质量检验机构抽样人应当在见证人栏内签名。目前也有探讨效仿质检系统技术机构在生产领域质量抽查抽样的做法，抽检时只填写《流通领域商品质量抽查检验工作单》而不制作现场笔录的做法，但依据不明，争议较大，似亦不符合全过程记录制度规定精神。 （三）送达检验报告环节的《现场笔录》中应当包括：涉嫌不合格成品油的销售情况（提取相关书证物证等证据如证明销售情况的记录表、流水账提取等情况；送达检验报告、告知当事人享有的权利义务情况等）。 四、案件调查要客观严密，注意证据效力。 （一）注意收集对不合格尤其是指标严重不合格的成品油的源头、流向证据，特别是进货渠道、票证及上游供货方有关信息的查证。对是否属于最后一次进货及相关票据是否属实及交易方式情况，质量把关情况，是否从不正当渠道进货情况均应调查。为了强化证据意识，证明穷尽调查手段，要注意充分运用《调取证据材料通知书》、《询问通知书》等文书，注明调取当事人主体资格证照、进销货台账、财务账簿、管理制度、人员清单、岗位职责、票证及相关资料等信息。对有关调取和提供情况，通过调查笔录和当事人情况说明等形式予以印证、 （二）调查收集抽样时最近一次进货及当时库存情况，不合格原因调查及当事人主观过错情况，履行进货检查验收义务情况及证据。对基数明显偏少，不符合一般加油站运营常理的，要有符合情理的证据予以佐证或说明。结合实际，调取当事人的各种管理制度，人员名册、职责分工等资料信息。对当事人的有关质量管理人员、进销货人员、财务人员等相关人员进行调查，并制作笔录，避免孤证。 （三）根据成品油具有流动性和均匀性的这一特性，涉案不合格成品油总量即违法产品货值金额的确定，应当为最后一次进货数量加上进货时油罐存油数量之和（据以实施处罚的货值金额认定是一个风险点，有反证的除外）。货值金额中价格的认定，应当以销售成品油的标价计；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。 （四）《流通领域商品质量抽查检验通知书》、《流通领域商品质量抽查检验工作单》、《商品质量检验结果通知书》应当入卷；加盖检验机构公章的检验机构《资质证书》复印件，注明“经核对与原件无误”，与《检验报告》一同入卷。当事人的《整改报告》、向供货方所在地工商（市场监管）部门以及相关部门发出的涉嫌成品油不合格情况的函告材料予以入卷或存入监管档案。 （五）为了保证执法文书的证据效力，应当尽量取得当事人本人或者其授权委托人的签名确认。对于在场的当事人的其他负责人员签名，其证明效力相对较低。对《现场笔录》等执法文书除签名外，尽量由当事人加盖公章，以提高证据效力。 五、要准确定性正确适用法律，注意法律的竞合。 （一）对销售不符合标准的成品油案件，现多适用《大气污染防治法》定性处罚。定性条款为第65条；处罚条款为第103条第3项；亦可按违反《产品质量法》13条第2款、39条，依据49条处罚（50条与49条亦属法条竞合，但50条设定的罚款最低幅度低于49条，故适用49条处罚）。以上二者为法条竞合行为，且处罚种类、幅度一致。依法采取查封、扣押强制措施时可根据案件需要同时或分别适用《大气污染防治法》30条和《产品质量法》18条，适用《产品质量法》操作性更强一些，其中的63条明确了对隐匿、转移、变卖、损毁查封、扣押物品的行政处罚规定。建议案由统一为“***销售不符合标准***油案”，这种表述与依据《大气污染防治法》和《产品质量法》相关条款的定性处罚内容一致。 （二）对属于向未经许可违法从事危险化学品生产、经营活动的企业采购危险化学品的范围的，还应依据《危险化学品品安全管理条例》依法处罚。 六、严格掌握自由裁量，注意同案同罚处罚适当。 行政处罚自由裁量要严格执行国家工商总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》遵循公平公正、过罚相当、处罚与教育相结合、程序正当、综合裁量的原则。同一机关对于违法主体类型、性质、情节、社会危害程度等相同或相似的同类案件实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类及处罚幅度应当基本一致。 对于主要指标严重超标，严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的以及曾在两年内因相同或者类似违法行为受过刑事处罚或行政处罚的等情节严重的案件要从重处罚。 七、把握案件的追诉标准，注意“两法衔接”。 《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第十六条规定： “ 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）伪劣产品销售金额五万元以上的； （二）伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的； （三）伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。 对于符合上述追诉标准规定的销售不符合标准的成品油案件应当移送公安机关处理，并同时录入两法衔接信息平台，留好工作痕迹。对抽检质量不合格尤其是严重不合格的、当事人提供的进货渠道和数量明显存疑，建议书面商情公安机关提前介入调查，并保存好公文流转记录。这种做法不仅可以打击和震慑犯罪，而且还可以证明监管部门及工作人员穷尽手段，履职尽责，无放任包庇行为。 总之，办理成品油案件渎职风险高，纪检监察和检察机关告诫：必须要牢记两个原则，一是依法穷尽调查手段，依法处理；二是及时将有关信息报告或通报有关部门，并对加油站整改情况进行复查、督导，不能简单地一罚了之，以罚代管，避免出现重大责任追究，给监管部门和办案人员带来不可弥补的损失。 以上观点，由于本人水平有限，难免挂一漏万，不妥之处，敬请批评指正！
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