收藏！市场监管执法疑难问题解答（续）

市场监管执法疑难题解答（上）和市场监管执法疑难题解答（下）在市场监管半月沙龙微信公众号刊登后，引起了大家的关注和讨论，给予了充分的支持。同时，各地基层监管执法人员在许多系统微信交流探讨群内，也陆续提出了许多问题，要求给予解答，鉴于这些问题是系统普遍存在的，将这些问题收集汇总起来，和大家一起进行交流探讨。

一、案件核查期间能否办理中止调查？

三年疫情导致大量的行政案件不能在法定的期限内有效开展核查、调查、取证等活动，尤其是一些食品后处理案件存在严重的超期现象，有些基层办案人员为了不使案件超期，在无法进行核查，没有进行立案的的情况下作出了中止调查的建议，有些领导也不了解程序的规定签字同意“中止案件调查”，这是严重违反法程序规定的行为，要引起足够的重视。《行政处罚法》54条规定，符合立案标准的，行政机关应当及时立案。《市场监督管理行政处罚程序规定》18条规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。检测、检验、检疫、鉴定以及权利人辨认或者鉴别等所需时间，不计入前款规定期限。

行政处罚法没有对立案前的核查和立案的标准作出明确的规定，只规定符合立案标准的，应当及时立案及 “行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。”但是总局的程序规定却在法律的授权下对立案前的核查和立案标准进行了明确。那么在立案前的核查和立案行为应当按照程序规定的要求进行。18条只针对检测、检验、检疫、鉴定以及权利人辨认或者鉴别等的时间进行了豁免，即上述行为所用的时间不包括在核查期限内，没有对其他的情况进行规定。所以在三十日的核查期限期满之前必须作出立案或者不予立案的决定，这是法定可以延长的最长期限。予以立案的，进入了案件的调查取证阶段，属于立案后的程序规定，所以在没有作出立案决定前是不可以办理中止案件调查的。

立案后，在案件办理过程中出现了法定的中止调查情形的，经批准中止案件调查（这里使用的是调查而不是核查），中止的法定期限包括：   

（一）行政处罚决定须以相关案件的裁判结果或者其他行政决定为依据，而相关案件尚未审结或者其他行政决定尚未作出的（必须等另个结果才能决定本次行政处罚决定的）；

（二）涉及法律适用等问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的（向上级机关或者其他机关请示后才能依法定性或者作出处罚的）；

（三）因不可抗力致使案件暂时无法调查的（如三年疫情）；

（四）因当事人下落不明致使案件暂时无法调查的（穷尽手段找不到行政相对人的）；

（五）其他应当中止调查的情形（其他法律法规规章中有明确规定能中止调查的，如检验报告的复检等）。

中止调查的原因消除后，应当立即恢复案件调查。案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定、权利人辨认或者鉴别、责令退还多收价款等时间不计入前款所指的案件办理期限。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。

理论上来讲，只要办案人员不拖拉，积极作为，案件办理的期限是完全够用的，程序规定对案件办理工作中遇到的可能影响案件办理期限的都明确作出了规定，许多情况都不计入办案期限内，故没必要在没有立案前中止调查。

正确的操作方式是在案件核查期内尽量作出立案或者不予立案的决定，在核查期内无法作出判断的，就应当先立案，在立案后如有中止调查情形的及时中止案件调查。

二、如何正确理解《行政处罚法》第28条的规定？

最近一段时间，系统基层执法人员对如何适用法律进行没收违法所得展开了讨论，形成两个观点，一是实体法没有没收违法所得规定的就不需要去认定或者实施没收违法所得。一种是行政处罚法对没收违法所得作出了明确的规定，实体法没有作出规定的，也应当依据行政处罚法的规定予以没收违法所得。这本不应该成为讨论的问题，为什么还产生争论，主要是对行政处罚法的法律效力不了解所致。

1.行政处罚法的法律效力

行政处罚法是一部基础性的法律，在行政执法法律体系中起统领的作用。它在我国所有行政处罚的法律规范中，属于效力最高的基础性法律（与刑法、民法典地位一样），相当于一个总则。其他法律、法规和它的关系，相当于总则和分则的关系。该法第一条明确规定，为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。所有行政处罚的实施必须遵循该法的规定。

2.行政处罚法与其他法律、法规、规章的关系

行政处罚法作为一部行政执法领域内的程序法律，侧重对程序进行规范，实体法律侧重对具体的违法行为作出规定，查处具体的违法行为时要按照行政处罚法规定的原则和程序进行，二者相辅相成，缺一不可。所有行政处罚法的实施必须按照行政处罚法的规定和要求进行，该法第4条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。也就是说在实施行政处罚时要同时遵守行政处罚法和其他法律法规规章的规定。

行政处罚法只对普遍的原则，处罚种类，处罚程序等作出规定，不对具体的违法行为进行规范，具体的违法行为由单个的实体法律、法规、规章作出具体规定，违反实体法规定的违法行为在原则、自由裁量，程序等方面按照行政处罚法的规定进行。

但新的行政处罚法唯一将违法所得单例出来，专门作出了规定“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”以法定的形式对没收违法所得这一处罚种类进行了普遍授权，也就是说只要存在违法所得的要给予没收。其他实体法没有对没收违法所得作出规定的，要适用行政处罚法的规定给予没收。所以在办理行政违法行为案件中，要对是否有违法所得进行认定，一般情况下既然存在违法行为，那违法行为也必然会产生违法收益，不因实体法没有具体没收的规定而对这种行为视而不见，要对涉及的违法行为进行全面调查，有违法所得的要给予没收的处罚。

三、食品经营许可证里的经营者可以作为处罚对象吗？

食品安全法管理的对象是食品生产经营者（包括食品生产和加工、食品的销售和餐饮服务、食品添加剂的生产经营、食品相关产品的生产经营、食品的储存和运输）。国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。食品安全法规定的管理对象是食品生产经营者，如果发生违法行为的，处罚对象也是食品生产经营者。

一般情况下，食品经营许可证上的主体资格为合法的主体资格证上的名称，但现实办案中存在食品经营许可证上的名称和主体资格证上的名称不符的情况，这类情形在学校食堂里中常见，如在食品经营许可证上的名称是XX学院食堂，那么食堂出现食品安全问题，处罚的对象应该是学校还是学校食堂？

首先，《食品经营许可管理办法》规定，申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。取得食品经营许可证的主体具有合法的主体资格，这是前提条件。只有具备了合法主体资格的才能申请办理食品经营许可证。企业法人、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等，以营业执照载明的主体作为申请人。机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等申办单位食堂，以机关或者事业单位法人登记证、社会团体登记证或者营业执照等载明的主体作为申请人。食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。 

其次，法律上讲的合法主体应当指的是《市场主体登记管理条例》中规定的六种情形，本条例所称市场主体，是指在中华人民共和国境内以营利为目的从事经营活动的下列自然人、法人及非法人组织：（一）公司、非公司企业法人及其分支机构；（二）个人独资企业、合伙企业及其分支机构；（三）农民专业合作社（联合社）及其分支机构；（四）个体工商户；（五）外国公司分支机构；（六）法律、行政法规规定的其他市场主体。

《民法典》第八十七条规定，为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。学校明显属于事业非营利法人。

食品经营许可证只是一种许可证明，是可以经营食品的一种证明材料，食品经营是经过了许可被允许的。不能完全证明其主体资格，所以确认处罚主体资格的依据只能是营业执照、机关或者事业单位法人登记证、社会团体登记证载明的主体作为被处罚的对象。学校食堂作为学校的内部部门只是负责食堂的管理和提供餐饮服务，不具备独立的主体资格（学校食堂对外承包的除外），故也不能作为行政处罚的对象，行政处罚的对象只能是具有主体资格的学校。

四、关于价格认定的问题

在执法办案活动中，经常遇到确定货值金额或者违法经营额的问题，有些法律规定实施罚款是以货值金额为基础的。有的法律对如何确定货值金额有明确的规定，如《商标法实施条例》第七十八条规定，计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；（四）被侵权商品的市场中间价格；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。有些法律没有对如何计算货值金额作出明确规定，但有相关的司法解释或者规范性文件给出了货值金额的计算方式，如市场监管总局《关于食品安全行政处罚案件货值金额计算的意见》等，其他市场领域都有确定货值金额的司法解释或者规范性文件，应当遵循其他领域的规定进行货值金额的认定。一般情况下，货值金额的计算需要根据涉案产品的标价来计算，没有标价的按照同类合法产品的市场价格进行计算。

但现实中还存在一种情况，没有标价也没有发票，市场上没有同品牌的销售，无法核查市场中间价，价格不明或者价格难以确定，如何认定货值金额？《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》（1997年）第二条人民法院、人民检察院、公安机关各自管辖的刑事案件，对于价格不明或者价格难以确定的扣押、追缴、没收物品需要估价的，应当委托指定的估价机构估价。第二十八条 其他涉案物品的估价，以及行政执法机关提请价格部门设立的价格事务所对收缴、罚没、扣押物品的估价，可以参照本办法执行。

《价格认定规定》和《价格认定行为规范》都对进行价格认定作出了明确规定。规范第二条，规定本规范所称价格认定，是指经有关国家机关提出，价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的，价格不明或者价格有争议的，实行市场调节价的有形产品、无形资产和各类有偿服务进行价格确认的行为。第三条 规定，本规范所称提出机关，是指依法向价格认定机构提出价格认定协助的各级纪检监察、司法、行政机关。第四条规定，本规范适用于下列情形中的价格认定工作：（三）行政诉讼、复议及处罚案件。

所以在无法认定货值金额或者货值金额难以确定的情况下，就应当向价格认定部门提出价格认定申请，以各地 价格认证中心出具的价格认定结论书作为货值金额认定的依据。

五、关于采取行政强制措施的问题

（一）立案前能否采取行政强制措施

行政强制法规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中（检查过程、调查过程，案件办理过程），为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。只要在管理的过程中发现存在违法行为，需要采取强制措施的就应当根据行政强制法的规定，依法实施行政强制措施。不存在立案前不能采取强制措施的说法。也就是只要在管理过程中需要采取强制措施的，行政机关就有权利实施行政强制，而不是必须立案后才能实施强制措施，

依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。只要是行政机关及符合条件的行政执法人员都有权利实施强制措施。

（二）行政强制能否重复采取？

行政处罚法和行政强制法都没有明确作出规定，一般情况下，同一个行政机关只采取一次强制措施，而且必须在期限内作出处理决定，没有再次采取行政强制措施的必要，因为检查和案件调查处理都是一支队伍来实施。但是，实行综合行政执法队改革后，在设区的市一级成立了综合行政执法队伍实施行政处罚权，使得日常监管和行政处罚分离，导致采取行政强制措施的机关和实施处罚的不再是同一机关，那么产生了一种现象，在检查过程中检查人员采取了强制措施，移送案件时，是否要解除行政强制措施，接收案件的综合执法部门是否需要从新采取行政强制措施。尤其是移送案件时，强制措施的期限已经临期的情况。笔者认为，行政强制性法没有对能否重复采取强制措施作出明确规定，只是规定“当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。”在检查和行政处罚分离的情况下，检查机关有权利采取行政强制措施，移送案件到综合行政执法队进行立案查处就是一种处理决定，应当在移送案件时解除行政强制措施，接到案件的办案机构从新采取行政强制措施比较合理，采取行政强制措施的主体不是一个主体，且作出封存扣押的机关已经作出了解除决定，新的机关给予强制措施不算重复采取强制措施。如《药品法实施条例》第五十五条规定，药品监督管理部门依法对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关证据材料采取查封、扣押的行政强制措施的，应当自采取行政强制措施之日起7日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15日内作出是否立案的决定；不符合立案条件的，应当解除行政强制措施

（三）有违法财物的都必须要采取查封扣押强制措施吗？

《行政强制法》规定，实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合，违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。所以不是所有的违法财物都必须给予采取强制措施的，符合违法行为情节显著轻微或者没有社会危害的可以不采取行政强制措施。所以在办案过程中对一些与案件无关的财物及虽然有关但对定性情节没有影响和虽然是过期的财物但数量很少的情况下一般可以不采取强制措施，过期的物品可以责令当事人销毁等，减少因超期限没有解除的风险（需要自己把握）。

（四）监督检查过程中可以采取强制措施吗？

《行政强制法》规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。

行政强制权是国家法律赋予行政机关在行政管理过程中使用的一种权利，只要是在监督管理过程中，为了制止违法行为，防止证据的损毁，避免危害发生或者防止危险扩大，行政监督管理机关就应当及时采取强制措施进行管控，这是法律赋予行政机关履行管理职责的权利，是对监督管理过程的一种普遍的授权，只要是行政管理机关都可以采取。但是，对于集中行使行政处罚权的机关，只能实施与行政处罚有关的行政强制措施，这是一种部分授权，只在案件调查活动中可以采取，与行政处罚无关的没有权利采取。

在监督检查过程中，市场监管部门可以采取行政强制措施。

六、如何对待广告无法计算和没有广告费用？

根据《广告法》的规定，对违反广告法的违法行为实施处罚有许多违法行为是以广告费用为基数进行处罚的，有广告费用的按广告费用的倍数进行处罚，广告费用无法计算或者明显偏低的直接规定了罚款的幅度，属于虚假广告的起点为二十万，其他违法广告法的行为的起点是十万元，同时还有没收广告费用的规定。但是在现实案件办理过程中出现了种种疑难问题，影响到案件的定性和处罚，比如广告费用必须产生吗？如何确定广告费用无法计算？广告费用一部分能计算一部分无法计算，能确定广告费用吗？什么样的广告费用属于无法计算？明显偏低的标准等等，广告法里没有作出明确的规定，虽然总局出台过关于广告法的适用等内部参考意见，但由于只是内部的参考意见，依然不能作为定性的依据，导致基层执法办案定性困难，处罚困难，适用广告法处理的案件行政复议和行政诉讼逐年增加，严重影响到市场监管的公信力，这是由于法律规定不明确导致，处罚幅度过高不能较好的体现过罚相当原则引起的。但是法律就是那样规定的，该如何出处理这些疑难问题，笔者谈下个人观点。

（一）发布广告必须会产生广告费用吗？

理论上说，任何商业行为的发生都会产生一定的成本和费用，但有些发布广告产生的成本和费用微乎其微，以至于可以忽略不计，尤其是在网络店铺发布广告时，只是简单的粘贴和复制，不存在支付行为，随手而为造成了非法发布广告的事实，如何确定广告费用？也许有人会说去市场询价，但能寻到吗？也有人说去进行价格认定？价格认定中心会给这类情况进行认定吗？这些都是不现实也不符合客观规律的，但是还必须要对违法行为作出处罚，所以在处理网络店铺发布广告违法行为时，要实事求是，客观判断，大胆运用自由裁量和首违不罚及违法行为轻微不予处罚的规定，对符合行政处罚法不予处罚情形的要给予不予处罚，对符合首违不罚及其他法律法规规定免罚的给予免于处罚，对违法行为轻微，没有危害后果，及时改整的要及时给予减轻处罚，正在的做到过罚相当，体现批评教育相结合的法律原则，减少行政复议和行政诉讼。

（二）如何认定广告费用无法计算和费用明显偏低？

所谓的广告费用无法计算，是指案件情节违法事实都明显存在，也明显能判断出有广告费用，只是由于当事人不配合，拒绝提供财物报表及发票等财物数据，导致执法人员无法对广告费用作出真实的全部判断，或者只能凭现有其他证据能证明的部分广告费用。同时，一些新兴的广告类型，其费用往往糅杂混合在其他费用中，难以清晰明断的予以区分和认定，也导致广告费用难以确定。面对这种局面，可以采取聘请会计事务所或者审计部门进行专业核查，确定广告费用，同时还可以提出申请，申请价格认定中心出具广告费用的认定，以专业部门的认定结论作为广告费用认定的依据。

对于明显偏低的判断，可通过核对同地区同时段的同类业务费用进行确认，必要时甚至可以通过委托第三方市场调查机构进行取样调查，虽然耗时费事，但依然有查清的可能（必须查清事实才能依法定性）。将市场询价结果作为广告费用认定的依据。

通过上述方式还不能确定广告费用的，才可以按照广告费用无法计算或者广告费用明显偏低的规定实施行政处罚，这一点必须引起大家的注意，必须是穷经手段后，无法确认广告费用的才可以实施处罚。由于不注重证据或者依据不足采用广告费用无法计算处罚，被行政复议机关和人民法院撤销的类似案件不在少数。如果不穷尽手段，法院很可能认定广告费用能够查清但你没有去查为理由撤销你的处罚决定。

近年来全国各省发生多起案例，市场监管部门调查过程中没有穷尽手段对广告费用进行核查即认为广告费用无法计算，按照《广告法》相关规定处以10万元以上或者20万元以上的罚款。但是在行政诉讼中，很多法院对此不予认可，认为该计算方法过于机械，从实质结果看明显不利于相对人，违背了基本的公平原则，因而不具有正当性，而被撤销处罚决定，法院认为市场监管部门应当根据实际案情依职权以合理适当的方法和比例对广告费用予以确定。法院的观点必须引起系统办案人员的足够重视。

建议国家层面出台广告法实施条例或者细则，对存在的难点予以明确，在国家未出台前，总局和各省应出台相关配套规章和规范性文件，对广告费用如何认定及没有产生广告费用的处罚依据进行明确。使广告法真正为优化经商环境服务，真正的与行政处罚法的原则相符，减少复议和诉讼，减少行政执法成本，提高我们的执法公信力。

七、监督检查与综合行政执法的关系？

（一）行政执法包括什么

行政执法是指行政主体依照行政执法程序及有关法律、法规的规定，对具体事件进行处理并直接影响相对人权利与义务的具体行政法律行为，是为了保证行政法规的有效执行，而对特定的人和特定的事件所做的具体的行政行为。

《中央中共关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议2014年10月23日通过）指出，深化行政执法体制改革。推进综合执法，大幅减少市县两级政府执法队伍种类，重点在食品药品安全、工商质检、公共卫生、安全生产、文化旅游、资源环境、农林水利、交通运输、城乡建设、海洋渔业等领域内推行综合执法，有条件的领域可以推行跨部门综合执法。完善执法程序，建立执法全过程记录制度。明确具体操作流程，重点规范行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查等执法行为。

行政决定，是指行政机关在行政管理活动中影响公民、法人或其他组织的权利义务的具体行为。包括赋予权利和设定义务的决定，剥夺、取消权利和免除义务的决定以及奖励性决定等。

行政监督检查，是行政机关为实现其管理职能，对公民、法人或其他组织执行法律、法规、规章和行政决定的情况进行的监督检查。包括对一般公民、组织进行的普遍监督检查和对特定公民、组织进行的特定监督检查。

行政处罚，是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。

行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。　　  

行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

行政执法包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查等执法行为。

（二）综合行政执法的含义

《关于深化市场监管综合行政执法改革的指导意见》规定，整合工商、质检、食品、药品、物价、商标、专利等领域执法职责，组建市场监管综合执法队伍，市县两级以市场监管部门名义统一行使行政处罚权以及与之相关的行政检查、行政强制权，包括投诉举报的受理和行政处罚案件的立案、调查、处罚等。

《行政处罚法》规定，国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权。

从国家改革要求及法律规定来看，市场监管综合执法部门履行的是行政处罚权及与行政处罚相关的行政检查和行政强制权，也就是说与行政处罚无关的不能行使行政检查和行政强制权，在案件的调查处理过程中涉及的检查和强制权可以行使，同时包括投诉举报的受理和案件的查处，综合行政执法部门主要是行使行政处罚权，对违法案件的查处是工作的中心点。

市场监督管理部门成立综合行政执法队伍，集中行使行政处罚权及与行政处罚权相关的行政检查权和行政强制权，也就是在办理案件过程中需要进行案件调查的可以行使检查权和强制权。其他的日常监督检查权，及与检查相关的行政强制权由有市场监督管理部门行使。

但在综合执法改革过程中，一些地方政府部门（主要是设区的市）尤其是区一级的编制部门曲解政策和法律的规定，将行政执法权笼统上交，规定区一级的市场监管部门不在承担相关行政职责，这是错误的认识和做法，导致区一级的市场监管人员以三定为理由和借口，以没有执法权为由推诿，懒政，不作为。作为市场监管部门法律明确规定要履行职责，赋有日常监管职责，具有监督检查职责，在监督检查过程中可以采取强制措施。如果以没有执法权利为由，那么设立区一级的市场监管部门的作用何在？工作职责又是什么呢？

（三）日常监督检查和集中行使行政处罚的衔接

实行综合行政执法改革后，监督管理和行政处罚分离，由于各地理解不同，执行政策、法律的认识出现了偏差，出台的政策也不一样，导致监督检查和行政处罚呈现两张皮现象，互相推诿衔接不畅，没有达到改革的目的，这需要地方政府准确理解政策含义，及时出台监督管理和行政处罚有效衔接的机制。

日常的监管交由市场监督管理部门负责，主要行使监管环节的检查权和强制权，这从山西省人民政府关于晋中市跨部门行使商务和粮食领域行政处罚权的批复中也体现出来：“同意你市跨部门行使商务和粮食领域行政处罚权工作。上述领域行政处罚权相对集中后，法律、法规规定的与上述范围内行政处罚权有关的行政检查权、行政强制权也依法由晋中市市场监督管理局实施。”晋中市发展改革委和市商务局依法承担日常监管工作，行使与日常监管相关的行政检查权和行政强制权。

正确的衔接程序应该是这样的，区级市场监管管理部门依法履行行政检查和行政强制权，对在监督检查活动中发现的违法行为要及时进行核查，在初步有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；属于本部门管辖；在给予行政处罚的法定期限内时，符合立案条件的应该填写案件移交表及时移送有处罚权的综合行政执法部门，同时将在核查中的现场笔录、询问笔录、涉案物品，其他现场发现的证据一并移送。对于不符合立案条件的要及时告知行政相对人不予立案的理由。在监督检查过程中，存在有法律规定的先予责令改正，拒不改正才能给予行政处罚的，要及时下达责令改正通知，加强事后监管，对拒不改正的要及时移送综合执法部门依法进行行政处罚。在监督检查活动中，对需要实施强制措施的依法采取强制措施。有违法行为的及时移交，没有违法行为的应当及时解除强制措施。《行政强制法》第十六条规定“行政机关履行行政管理职责，依据法律、法规的规定，实施行政强制措施”，第二十八条 有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定：（一）当事人没有违法行为；（二）查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关；（三）行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押；（四）查封、扣押期限已经届满；（五）其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。

故，一些说行政执法上划，没有执法职责，不能行使检查及实施强制措施的观点是错误的，法律、法规已经就在监督监管活动依法享有的一些权利作出了明确规定，

八、关于赠品的相关问题？

（一）赠送赠品属于经营行为吗？

在汉语词典中，赠品解释为赠送的物品。结合相关法规，所谓的赠品应当是指交易过程中，消费者购买商家主商品或服务时，商家附带提供给消费者的物品或服务，主要包括赠送的实物、积分、代金券、优惠券等形式。赠品通常是附于商品包装内或另行包装及附带赠送的其他形式的有形实物和其他无形服务。是买家与卖家产生商业行为时，卖家附赠额外价值，即随货赠送。

《流通领域商品质量监督管理办法》（废止）（2016年3月17日国家工商行政管理总局令第85号公布）  第十四条规定，奖品、赠品等视同销售的商品，应当符合本办法第八条至第十三条规定。虽然办法被废止，但对于在赠品的定义是非常明确的，赠品等同于销售的商品。

《零售商促销行为管理办法》第八条规定， 零售商开展促销活动，其促销商品(包括有奖销售的奖品、赠品)应当依法纳税。产生经营行为的才需要依法纳税，也就是说赠送赠品的行为属于一种经营行为。

《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》（2017年1月6日国家工商行政管理总局令第90号公布 根据2020年10月23日国家市场监督管理总局令第31号修订）第十二条规定“赠品包括赠送的实物、积分、代金券、优惠券等形式。”

《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》（2011修订）第四条规定，单位或者个体工商户的下列行为，视同销售货物：（八）将自产、委托加工或者购进的货物无偿赠送其他单位或者个人。

《营业税改征增值税试点实施办法》（2016版）第十四条规定，下列情形视同销售服务、无形资产或者不动产：（一）单位或者个体工商户向其他单位或者个人无偿提供服务，但用于公益事业或者以社会公众为对象的除外。（二）单位或者个人向其他单位或者个人无偿转让无形资产或者不动产，但用于公益事业或者以社会公众为对象的除外。

由于经营者用于促销的赠品大多也计入销售成本中,因此,赠品实际上也是商家用于销售的产品。商家以销售为目的，无论是否收取费用，赠送的附赠物为商品。赠送赠品属于一种经营行为。向客户赠送的商品属于违法物品的，应当计入违法物品的货值金额。由于是无偿赠送的，不能计入违法所得。

（二）非食品经营者赠送“食品”需要办理食品经营许可证吗？

原国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办食监二函[2016]594号《食品药品监管总局办公厅关于非食品经营者赠送食品行为定性问题的复函》：湖北省食品药品监督管理局:

你局《关于对非食品经营者赠送食品行为定性问题的请示》(鄂食药监文(2016]91号)收悉。经研究，现答复如下:

现行（当时的规定）《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定:“国家对食品生产经营实行许可制度.从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”（未修改前的规定）银行、物业公司等非食品经营者采购食用油、大米等食品赠送客户的行为，不需要取得食品经营许可证。但是，食品赠送者应当采购安全的食品，并按照保证食品安全的要求贮存食品，保证赠送的食品质量安全。

新《食品安全法》第五十四条规定，食品经营者应当及时清理变质或是超过保质期的食品。过期食品不符合食品安全标准，应当按照第一百二十四条第一款第五项“（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”的规定进行处罚，同时应承担相应赔偿责任。

新《食品安全法》第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。

故，食品经营者和非食品经营单位在销售产品附带赠送食品的，不需要办理食品经营许可证，但专指预包装食品。

（三）其他赠品（非食品产品）的有关规定有什么？

《广告法》第八条规定，广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。

《国家认监委办公室关于销售活动中赠送的产品未经强制性产品认证有关问题的复函》（认办法函[2016]8号）规定：销售过程中所赠送的产品属于强制性产品认证目录内的产品的，必须经过认证并标注认证标志后，方可出厂、销售、进口或在其他经营活动中使用。

《规范促销行为暂行规定》（2020年10月29日国家市场监督管理总局令第32号公布）第十条规定，经营者在促销活动中提供的奖品或者赠品必须符合国家有关规定，不得以侵权或者不合格产品、国家明令淘汰并停止销售的商品等作为奖品或者赠品。

《国家工商行政管理总局关于赠品涉嫌侵犯注册商标专用权行为有关问题的答复意见》（工商标字〔2013〕196号）
当事人为巩固客户关系、提升客户层次、培植优质客户群，在开展金融产品营销活动时向客户赠送商品，其使用的标识与他人在与赠品相同或类似商品上的注册商标相同或近似，属于《商标法》第五十二条第（五）项所述的商标侵权行为。

《零售商促销行为管理办法》（商务部令2006年第18 号）第十二条规定，零售商开展促销活动，不得降低促销商品（包括有奖销售的奖品、赠品）的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品。第二十三条规定，零售商违反本办法规定，法律法规有规定的，从其规定；没有规定的，责令改正，有违法所得的，可处违法所得3倍以下罚款，但最高不超过3万元；没有违法所得的，可处1万元以下罚款；并可予以公告。

故，赠品（非食品产品）的产品质量必须予以保证，适用《产品质量法》《食品安全法》《消费者权益保护法》等有关产品的质量安全规定。

（四）关于赠品国家标准的规定？

《 GB 7718-2011 预包装食品标签通则》赠送装或促销装预包装食品净含量的标示赠送装（或促销装）的预包装食品的净含量应按照本标准的规定进行标示，可以分别标示销售部分的净含量和赠送部分的净含量，也可以标示销售部分和赠送部分的总净含量并同时用适当的方式标示赠送部分的净含量。如“净含量500克、赠送50克”，“净含量500+50克”；“净含量550克（含赠 送50克）”等。

赠品是非食品的消费品，其使用说明可以参考GB/T 5296.1-2012和其他对应的标准执行。如玩具使用说明中的标注内容、形式、字体字号等要求，则可以参考GB/T 5296.5-2006规定执行。

（五）网络促销赠送食品的规定？

《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》第十二条规定， 消费者退货时应当将商品本身、配件及赠品一并退回。
如果赠品不能一并退回，经营者可以要求消费者按照事先标明的赠品价格支付赠品价款。但是商家提供的主商品存在质量问题，或是商家无法继续提供服务，那么消费者在诉求退货退款时，可不予退还赠品。如《广西壮族自治区消费者权益保护条例》第二十二条第三款固定，“经营者因其提供商品或者服务不符合质量要求依法承担退货、退还货款或者服务费用责任时，不得要求消费者退还奖品、赠品，不得将奖品、赠品、免费服务等折价抵扣退款。”

（六）赠品是否可以当正品进行销售？

《消费者权益保护法》第八条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。

消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。

第二十条 经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。

第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

生产经营者在产品上标明“非卖品”或“赠品”字样，其目的在于以赠送、试用等形式对商品进行促销，而非作为买卖合同的标的出卖给经营单位，经营单位将 “非卖品”及“赠品”出售给消费者的行为可能违反生产厂家的本意或合同相关约定。销售“赠品”或“非卖品”时，应当明确告知消费者该产品系“赠品”或“非卖品”，否则可能构成欺诈消费者。赠品当正品销售的构成欺诈行为。

（七）赠品产生的民事行为？

《民法典》第六百六十二条的规定，附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担赔偿责任。赠品的实质仍然是商品，赠与关系实际是买卖合同关系，赠品也应当视为买卖合同的一部分，商家应对附赠的赠品承担和主商品同样的法律责任。因此当赠品有质量问题的，商家应当承担退换或者赔偿的责任。

《消费者权益保护法》第二十三条规定，经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。

《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，食品、药品生产者、销售者提供给消费者的食品或者药品的赠品发生质量安全问题，造成消费者损害，消费者主张权利，生产者、销售者以消费者未对赠品支付对价为由进行免责抗辩的，人民法院不予支持。食品、药品事关消费者的人身安全，即使是赠品，也必须保证质量安全。消费者对赠品虽未支付对价，但是赠品的成本实际上已经分摊到付费商品中。赠送的食品、药品因质量问题造成消费者权益损害的，生产者与销售者亦应承担赔偿责任。

第十四条规定，生产、销售的食品、药品存在质量问题，生产者与销售者需同时承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付，当事人依照侵权责任法等有关法律规定，请求食品、药品的生产者、销售者首先承担民事责任的，人民法院应予支持。

生产者和经营者（含实体经营、网络经营）均应履行赠品产品相关责任与义务。商家提供的赠品同样是属于商品，应当按照商品的质量和要求向消费者提供，如果提供的赠品不符合商品质量的相关标准，给消费者造成损害，消费者同样可以要求提供赠品的一方，承担相应的民事赔偿责任。

（八）如赠品没有标价，如何认定货值金额？

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号）和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号）均规定：货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算；货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年４月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。对于食品、药品、医疗器械、化妆品等其他领域有计算规定的依其他规定。

违法行为的表现形式：

1.主产品合格，赠品不合格。商家往往对主产品进行标价，而对赠品没有标价。对于赠品货值金额的计算如上所述。赠品销售行为是销售和赠与两个独立的行为，如果仅是赠品不合格的情况下，应认定为无违法所得。
2.主产品不合格，赠品合格。直接对销售主产品的行为定性处罚，赠品的货值金额不能计算在内。
3.主产品和赠品都不合格。应当将销售和赠与两种违法行为合并处罚。将主产品和赠品的销售收入均计入货值金额；仅将主产品的销售收入计入违法所得。

（九）部分省市地方性规定

《黑龙江省消费者权益保护条例》第四十二条 经营者以消费者购买商品或者接受服务为条件，向消费者提供奖励或赠予的，应当符合法律、法规和标准要求，并对奖品、赠品或者奖励、赠与的服务承担修理、更换以及造成损害的赔偿等责任。

《福建省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第二十四条　经营者以降价或者有奖销售等条件提供的商品、奖品，以及为促销所提供的赠品、免费服务等，应当保证质量，并承担修理、更换、重作及其他应当承担的法律责任。

《广西壮族自治区消费者权益保护条例》第二十二条经营者以降价销售、有奖销售、附赠等形式提供的商品、奖品、赠品、免费服务等，应当保证质量，不得免除其应当承担的修理、重作、更换以及其他民事责任。

《上海市消费者权益保护条例》第三十四条 经营者以消费者购买商品或者接受服务为条件，以奖励、赠与等促销形式向消费者提供商品或者服务的，不免除经营者对该奖品、赠品或者奖励、赠与的服务所承担的退货、更换、重作、修理以及其他责任。

《湖南省消费者权益保护条例》第二十七条　经营者以消费者购买商品或者接受有偿服务为条件提供的赠品、奖品或者免费服务，应当保证质量，并不得免除经营者对该赠品、奖品应当承担的退货、更换、重作、修理、赔偿损失以及其他责任。

九、关于产品抽样检验及检验报告的相关问题？

在实际办案过程中，由于检验报告存在瑕疵，不符合抽检程序规定，抽检人员不符合法定要求等，办案人员没有审核，依据检验报告为依据作出的行政处罚，被复议和诉讼撤销的事不在少数，导致浪费行政资源，增加不必要的执法成本。那么如何对收到的检验报告进行审核是实际工作中面临的一个问题。通过对相关抽检法律法规的学习，熟悉了解检验的规定和内容，是执法办案人员基备的基本素质。对主要的抽检规定进行简单介绍（重点介绍有区别的。通用的不再介绍）。

（一）检验报告的效力

《食品安全法》第一百一十二条县级以上人民政府食品药品监督管理部门在食品安全监督管理工作中可以采用国家规定的快速检测方法对食品进行抽查检测。

对抽查检测结果表明可能不符合食品安全标准的食品，应当依照本法第八十七条的规定进行检验。抽查检测结果确定有关食品不符合食品安全标准的，可以作为行政处罚的依据。当事人没有异议或者提出复检然然不合格的检验报告可以作为行政处罚的依据。

个人观点认为是指可以作为认定案件事实的根据。无论什么标准都不是处罚的依据，只能是依据XX规定违反该标准会受到什么样的处罚。行政处罚的依据只能是法律、法规、规章。

核查处置产品安全监督抽检不合格案件，检验报告是重要证据之一，但不是唯一证据。执法人员不应仅依据检验机构出具的判定结论来机械办案，而应结合对当事人生产经营的实际检查、调查情况，作出综合判定。一般而言，产品安全监督抽检的检验报告是经过资质认定的检验机构经过科学检验后出具的法定文书，是评价产品质量是否合格的法定依据，具有较高的科学性和权威性。但执法人员在核查处置产品抽检不合格案件时，仍应当对作为证据的检验报告的真实性、合法性、关联性进行审查，并结合实际情况进行综合判断，作出合法、合理的行政处罚决定。

（二）检验检测机构的资质规定

《检验检测机构监督管理办法》规定，检验检测机构，是指依法成立，依据相关标准等规定利用仪器设备、环境设施等技术条件和专业技能，对产品或者其他特定对象进行检验检测的专业技术组织。检验检测机构及其人员应当对其出具的检验检测报告负责，依法承担民事、行政和刑事法律责任。检验检测机构应当在其检验检测报告上加盖检验检测机构公章或者检验检测专用章，由授权签字人在其技术能力范围内签发。

《检验检测机构资质认定管理办法》规定，检验检测机构资质认定标志，由China Inspection Body and Laboratory Mandatory Approval的英文缩写CMA形成的图案和资质认定证书编号组成。检验检测机构向社会出具具有证明作用的检验检测数据、结果的，应当在其检验检测报告上标注资质认定标志。

（三）产品质量抽查的规定

《产品质量监督抽查管理暂行办法》（2019年11月21日国家市场监督管理总局令第18号公布，自2020年1月1日起施行。）

抽检：监督抽查，是指市场监督管理部门为监督产品质量，依法组织对在中华人民共和国境内生产、销售的产品进行抽样、检验，并进行处理的活动。

程序要求：一是自行抽样，抽样人员不得少于两人，并向被抽样生产者、销售者出示组织监督抽查的市场监督管理部门出具的监督抽查通知书、抽样人员身份证明。二是者委托抽样机构抽样，抽样机构执行抽样任务的，还应当出示组织监督抽查的市场监督管理部门出具的授权委托书复印件。（亮明身份，两人以上）

收到检验报告后要对检验报告抽检人员签字进行审核，一人签字的违反程序规定。

禁止抽样规定：有下列情形之一的，抽样人员不得抽样：

（1）待销产品数量不符合监督抽查实施细则要求的；

（2）有充分证据表明拟抽样产品不用于销售，或者只用于出口并且出口合同对产品质量另有约定的；

（3）产品或者其包装上标注“试制”、“处理”、“样品”等字样的。

在案件办理过程中，被抽检人提出以上理由时，案件办理人员要及时核对，属于上述情况的，检验报告无效，要及时与抽检部门联系核实。

抽样确实：抽样人员应当采取有效的防拆封措施，对检验样品和备用样品分别封样，并由抽样人员和被抽样生产者、销售者签字确认。

没有当事人签字确认的，样品无效。

报告签发：检验机构出具检验报告，应当内容真实齐全、数据准确、结论明确，并按照有关规定签字、盖章。检验机构和检验人员应当对其出具的检验报告负责。

收到检验报告后要审核是否有签字、盖章。

异议提出：被抽样生产者、销售者有异议的，应当自收到检验结论书面告知之日起十五日内向组织监督抽查的市场监督管理部门提出书面异议处理申请，并提交相关材料。

异议受理的，办案人员应当及时办理中止调查手续，中止案件调查。

（四）食品抽检的规定

《食品安全抽样检验管理办法》（2019年8月8日国家市场监督管理总局令第15号公布 根据2022年9月29日国家市场监督管理总局令第61号修正），自2022年11月1日实施。

检验资质：承检机构应当依照有关法律、法规规定取得资质认定后方可从事检验活动。

案件办理过程中要对检验机构的资质进行审核，要求检验机构提供检验资质和人员资质。

程序要求：抽样人员执行现场抽样任务时不得少于2人，并向被抽样食品生产经营者出示抽样检验告知书及有效身份证明文件。由承检机构执行抽样任务的，还应当出示任务委托书。案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动，应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同。

抽样：现场抽样的，抽样人员应当采取有效的防拆封措施，对检验样品和复检备份样品分别封样，并由抽样人员和被抽样食品生产经营者签字或者盖章确认。

抽样人员应当保存购物票据，并对抽样场所、贮存环境、样品信息等通过拍照或者录像等方式留存证据。

对有特殊贮存和运输要求的样品，抽样人员应当采取相应措施，保证样品贮存、运输过程符合国家相关规定和包装标示的要求，不发生影响检验结论的变化。

如当事人提出异议的，办案人员应当审核是否有影响检验结论的原因存在。

报告签发：食品安全抽样检验实行承检机构与检验人负责制。承检机构出具的食品安全检验报告应当加盖机构公章，并有检验人的签名或者盖章。承检机构和检验人对出具的食品安全检验报告负责。

异议提出： 食品生产经营者对依照本办法规定实施的监督抽检检验结论有异议的，可以自收到检验结论之日起7个工作日内，向实施监督抽检的市场监督管理部门或者其上一级市场监督管理部门提出书面复检申请。

（五）食用农产品抽样规定

《食用农产品抽样检验和核查处置规定》（国家市场监管总局2020年11月30日）

程序要求：市场监管部门可以自行抽样或委托承检机构抽样。委托抽样的，应当不少于 2 名监管人员参与现场抽样。

抽样： 现场封样时， 抽样人员应按规定要求采取有效防拆封措施。抽样人员（含监管人员）、 食用农产品销售者， 应当在样品封条上共同签字或者盖章确认。

抽样人员应当使用规范的抽样文书， 详细记录被抽样食用农产品销售者的名称或者姓名、 社会信用代码或者身份证号码、 电话联系、 住所， 食用农产品名称（有俗称的应标明俗称）、产地（或生产者名称和地址）、 是否具有合格证明文件， 供货者名称和地址、 进货日期， 抽样批次等。在集中交易市场抽样的， 应当记录销售者的摊位号码等信息。现场抽样时， 抽样人员（含监管人员）、 食用农产品销售者，应当在抽样文书上共同签字或盖章。

异议提出：食用农产品销售者对监督抽检结果有异议的， 可按照规定申请复检。

（六）药品质量抽检规定

《药品质量抽查检验管理办法》（国药监药管【2019】34号）

部门分工： 国务院药品监督管理部门负责组织实施国家药品质量抽查检验工作，在全国范围内对生产、经营、使用环节的药品质量开展抽查检验，并对地方药品质量抽查检验工作进行指导。

省级药品监督管理部门负责对本行政区域内生产环节以及批发、零售连锁总部和互联网销售第三方平台的药品质量开展抽查检验，组织市县级人民政府负责药品监督管理的部门对行政区域内零售和使用环节的药品质量进行抽查检验，承担上级药品监督管理部门部署的药品质量抽查检验任务。

抽样要求：抽样人员执行现场抽样任务时不得少于2人，抽样时应当向被抽样单位出示相关证明文件，原则上同一人不应当同时承担当次抽样和检验工作。抽取的样品必须为已放行或验收入库的待销售(使用)的药品，对明确标识为待验产品或不符合规定(不合格)产品的，原则上不予抽取。

抽样人员应当使用专用封签现场签封样品，按要求填写《药品抽样记录及凭证》，并分别由抽样人员和被抽样单位有关人员签字、加盖抽样单位和被抽样单位有效印章;同时可根据需要向被抽样单位索取相应资料和证明性文件复印件，并加盖被抽样单位有效印章。

（七）医疗器械抽检规定

《医疗器械质量抽检检验管理办法》（国药械管【2020】9号）

抽检要求：抽样人员执行现场抽样任务时不得少于2人，应当向被抽样单位出示抽样工作证明文件和抽样人员身份证明文件。原则上同一人不应当同时承担当次抽样和检验工作。

不得抽检的规定：

（1）被抽样单位无抽检方案所列产品；

（2）有充分证据证明拟抽样产品是用于科学研究等非销售目的；

（3）有充分证据证明拟抽样产品为企业仅用于出口；

（4）产品或者包装、标签、说明书标有“试制”、“样品”等字样。

在办理此类案件时，就需要审核检验报告，抽检的是否属于上述产品。

程序规定：抽样人员应当使用专用封签现场签封样品，按要求填写医疗器械抽样记录及凭证，并分别由抽样人员和被抽样单位有关人员签字，加盖抽样单位和被抽样单位有效印章。

（八）化妆品抽检规定

《化妆品抽样检验管理办法》（国家药监局公告2023年第5号），自2023年3月1日起施行

抽样要求：抽样时，抽样人员不得少于2人。

不予抽样情形：原则上不予抽样：

（1）产品仅供出口；

（2）产品已开封、发生破损或者受到污染，可能影响检验结果；

（3）产品剩余使用期限不足6个月，产品使用期限小于6个月的除外；

（4）其他不予抽样的情形。

抽样：抽样人员应当告知被抽样化妆品生产经营者依法享有的权利和应当承担的义务。抽样人员和被抽样化妆品生产经营者的负责人或者相关人员应当在化妆品抽样文书及抽样封签上以签字、盖章等方式确认。

报告要求：检验报告应当格式规范、内容真实完整、数据准确，加盖承检机构公章或者检验检测专用章，依法标注检验机构资质认定标志，并有授权签字人的签名或者盖章。

核查处置：核查处置部门应当自收到检验结论为不符合规定的检验报告之日起15个工作日内，对涉及的化妆品生产经营者依法立案调查；涉及检出禁用原料或者可能危害人体健康物质的，应当立即对涉及的化妆品生产经营者立案调查。

抽样人员执行现场抽样任务时不得少于2人，并向被抽样食品生产经营者出示抽样检验告知书及有效身份证明文件。由承检机构执行抽样任务的，还应当出示任务委托书。案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动，应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同。

综上，在收到产品检验报告后，办案人员一定要对检验报告的合法性进行审核，只有主体资质合法，采样程序合法，被采样产品符合采样要求，履行文书手续合法，取证人员符合取证要求，当事人无异议或者经过复检最终的检验报告才是合法的检验报告，才是作出行政处罚的依据。

对日常的产品监督抽检不合格的检验报告，市场监管部门据此进行行政处罚时，案卷材料应附有关于产品抽样检验的必要材料：

一是产品抽检报告符合法定形式，有CMA证明和编号证明检验报告的合法性。

二是被委托抽样检验机构资质及检验人员资质，证明资质的合法性。

三是抽样单及抽样检验告知，证明已经告知当事人的情况。

四是监督抽检任务委托书，证明市场监管部门委托检验机构抽样的事实，或者是统一的委托名单，证明委托属实。

十、立案后违法行为不成立或者不予处罚的结案程序？

在疑难问题解答中，笔者就结案的问题进行过探讨，但由于案件情形不一样，导致结案的程序也不一样，针对一些特殊的情形该如何处理，谈下个人意见。

（一）立案的情形

《行政处罚法》规定，符合立案标准的，行政机关应当及时立案。《市场监督管理行政处罚程序规定》对是否需要立案的条件作出了明确的规定，符合立案条件的立案调查，不符合的不予立案，经过立案的进入行政处罚的程序，属于案件办理，不予立案的，不进入案件办理，不属于案件办理。在市场监管监督检查过程中，对检查发现的涉嫌违法行为，进行案前核查，不符合立案条件的，由监管部门依法作出告知处理，符合立案条件的依法立案调查或者移送集中行使行政处罚权的机构进行立案调查。

（二）立案调查处理的几种情形

一般在实际工作中会出现这样的几种情形。一是，立案调查后，发现没有违法行为。二是，立案调查后，存在违法行为，但符合法定不予处罚的条件不予处罚。三是，立案调查后，违法行为存在，依法需作出行政处罚。只对一、二进行客观分析。

1.立案后没有违法行为的情形

《行政处罚法》明确规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。立案调查后发现没有违法行为，也就是所谓的不存在违法行为，既然不存在违法行为就不应该实施性行政处罚。

如果属于这种情形的，办案人员应当撰写调终结报告，写明经过调查不存在违法行为的事实和理由，报行政机关负责人批准，不给予行政处罚，应当制作不予处罚告知书（可自行编号）告知当事人，经查在我局立案调查的XX案件中，因不存在违法行为，不予行政处罚，不再制作不于行政处罚决定书，然后填写结案审批表，予以结案，交案件档案管理部门存档，可以归类为其他特殊案件（不得给予处罚案件档案、移送案件档案等）。

依据：《行政处罚法》第四十条　公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。

第五十七条：调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚。

2.立案后存在违法行为的特殊情形

经过立案调查后，发现存在违法行为，但被处罚对象属于行政处罚法规定的不予处罚的对象，这时要作出不予处罚处罚决定书，建议其监护人严加看管和治疗。（属于不予处罚的法定对象）

依据：《行政处罚法》第三十条：不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；

第三十一条：精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。

经过立案调查后，发现存在违法行为，但符合法定条件不予处罚或者可以不予处罚的，要作出不予处罚决定书，同时给予批评教育。（符合法定条件不予处罚）

依据：第三十三条：违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

第五十七条：调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。

此种类型的案件按照一般程序的规定进行，填写结案审批表后，归档。

3.产品后处理的一些程序问题

产品（食品）后处理，一般是根据检验报告进行立案，但是对于抽检报告，当事人可以提请复检，如果当事人提请复检，市场监管部门受理的，应当及时申请中止案件调查，等最终的复检报告出来后，再决定是否进行调查。复检报告维持的，应当申请恢复案件调查，依据程序对案件作出处理。复检报告和初检报告不一致，认为不存在检验不合格行为的，也就是说违法事实不成立，没有违法事实，按照立案后没有违法行为的情形处理。

一般处理后处理案件，不要马上进行立案，要先期核查，利用好三十日的核查期限，在核查期限内假如复检报告结果出来，没有违法事实的，可以作出不予立案的处理决定。如果超过核查期的而且没有复检结论的，就需要立案，然后办理中止案件调查申请，中止案件调查。

仅为个人观点 欢迎大家探讨

作者 | 晋中市市场监管综合行政执法队  陈晋平

审核 | 于成龙  张丽娟

编辑 | 陈颖