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新媒体管家 一、相关规则及实务操作小结 （一）根据重组办法第三十五条第一款规定，上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人购买资产的； 如采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的； 上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3 年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见； 交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。 交易对方为控股股东、实际控制人或者其控制的关联人，以未来收益法评估的，必须进行业绩承诺与补偿。 根据重组办法第三十五条第三款规定，上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象购买资产且未导致控制权发生变更的； 上市公司与交易对方可以根据市场化原则，自主协商是否采取业绩补偿和每股收益填补措施及相关具体安排。 此种情形重组办法未强制要求进行业绩补偿，但是目前主流做法一般还是需要进行业绩补偿，否则收购缺少保障措施，将引起中小股东、监管层的质疑。 中国证监会上市部 2016 年 1 月 15 日公布的《关于并购重组业绩补偿相关问题与解答》规定； 无论标的资产是否为其所有或控制，也无论其参与此次交易是否基于过桥等暂时性安排； 上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人均应以其获得的股份和现金进行业绩补偿。 即便上市公司的控股股东、实际控制人或者其控制的关联人仅为标的资产的小股东，不控制标的公司，只要参与交易，也需进行业绩承诺与补偿。 特别需要关注的是，证监会对于关联人的认定是比较严格的，可参考金城医药收购案。 （二）结合现有案例，目前交易对方进行业绩承诺与补偿的安排包括： 1、全部交易对方进行业绩承诺与补偿 各交易对方按照各自在标的公司的持股比例分担业绩补偿的。实际发生补偿时，各交易对方以各自在交易中取得的对价为限。 2、部分交易对方进行业绩承诺与补偿 （1）作为标的公司控股股东的部分交易对方对全部盈利预测进行补偿承诺的，监管机构持认可态度。 （2）作为非标的公司控股股东的部分交易对方对全部盈利预测进行补偿承诺的，监管机构会往往会质疑其他交易对方（特别是上市公司关联方）不参加的原因、该等交易对方的补偿能力； 根据现有案例，往往需调整业绩承诺方案，增加其他交易对方作为业绩承诺主体。 二、相关案例 （一）广誉远中药股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易，上市公司关联方对全部盈利预测份额进行业绩承诺，其他交易对方未进行业绩承诺。 1、交易方案 本次交易方案由目标公司股权转让、发行股份购买资产、募集配套资金三部分组成： （1）标的公司山西广誉远（上市公司持有60%股权、东盛集团持有40%）股权转让即东盛集团（上市公司控股股东）将所持山西广誉远40%股权分别转让给鼎盛金禾10%、磐鑫投资8%，工商变更登记手续已分别于2016年2月4日和2016年 2月 19 日完成； （2）股份公司拟以发行股份的方式，购买东盛集团、鼎盛金禾、磐鑫投资合计持有的山西广誉远 40% 的股权； （3）同时，股份公司拟向不超10名其他特定投资者非公开发行股票募集配套资金不超过 12 .25 亿元。 2、关联交易 交易对方东盛集团系上市公司的控股股东，本次交易构成关联交易。 3、业绩补偿情况 本次交易的交易对方为东盛集团、鼎盛金禾和磐鑫投资，实际签署业绩承诺的主体仅为东盛集团，且承诺的限额为本次交易中全部交易对方取得的股份。 东盛集团承诺山西广誉远2016年、2017年、2018年实现的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润分别不低于13,342.95万元、23,547.41万元、43,285.57万元。 如山西广誉远在承诺期内任何一个会计年度末实现的累计净利润数未能达到承诺数额，则东盛集团应根据承诺期内各年度的《专项审核报告》； 以东盛集团持有的广誉远股份（以本次交易广誉远向东盛集团、鼎盛金禾、磐鑫投资发行的股份总额为限）和现金对广誉远进行补偿，首先通过本次交易获得的股份进行补偿； 不足部分以东盛集团届时持有的广誉远股份进行补偿，仍有不足部分则由东盛集团以现金方式补足。 4、反馈及结果 两次反馈中均未问及业绩承诺相关事项，2016年11月17日收到证监会核准批复。 （二）山东金城医药股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易，上市公司关联方未参与业绩承诺； 两次反馈均被问及，最终调整方案，全体交易对方均进行业绩承诺。 1、交易方案 本公司拟采用发行股份购买资产的方式，向锦圣基金、达孜创投购买朗依制药 100%股权，交易价格为 200,000.00 万元。 其中：拟向锦圣基金购买其所持有的朗依制药 80%的股权，向达孜创投购买其所持有的朗依制药 20%的股权。 2、关联交易 截至本报告书签署日，本公司的控股股东金城实业持有锦圣基金18.13%的份额； 根据锦圣基金的合伙协议，合伙事务由普通合伙人东方高圣作为执行事务合伙人执行，金城实业作为有限合伙人不参与合伙事务的执行。 但考虑到本次重大资产重组的确是围绕着上市公司进行，且金城实业持有锦圣基金一定出资份额； 根据实质重于形式的原则并基于谨慎性考虑，将锦圣基金视为金城实业非控制下的关联方，故本次发行股份购买资产构成关联交易。 本次交易涉及上市公司向控股股东金城实业发行股份募集配套资金，故发行股份募集配套资金构成关联交易。 3、业绩承诺 根据《发行股份购买资产协议》的约定，业绩承诺人达孜创投、杨军、韩秀（杨军、韩秀为达孜创投合伙人）向金城医药承诺朗依制药在2015 年度、2016 年度、2017 年度的税后净利润数额分别不低于15,600 万元、18,720 万元和22,464 万元。 达孜创投根据本协议项下约定累计用于补偿的现金金额的总和不得超过金城医药以发行股份方式取得达孜创投、锦圣基金持有的朗依制药100%股权的全部交易对价。 4、反馈及审核结果 （1）一次反馈中问及业绩承诺问题 “申请材料显示，锦圣基金（金城实业为有限合伙人）不参与业绩补偿。 请你公司： 1）结合合伙人出资资金来源、合伙协议、合伙事务执行情况等，进一步补充披露锦圣基金与上市公司控股股东、实际控制人的关系，是否属于其控制的关联人； 如是，补充披露目前业绩补偿安排是否符合我会相关规定。 2） 朗依制药实际控制人陈明键不参与业绩补偿的原因及对业绩承诺履行的影响。 请独立财务顾问和律师核查并发表明确意见。” 答复：锦圣基金非上市公司控股股东、实际控制人的关联人，无业绩承诺义务。 （2）二次反馈依旧问及业绩承诺相关问题 “反馈回复材料显示，上市公司控股股东金城实业为锦圣基金的有限合伙人，锦圣基金不参与业绩补偿。 请你公司结合金城实业在合伙企业中的权利义务安排，补充披露金城实业不参与业绩补偿是否符合我会相关规定。请独立财务顾问核查并发表明确意见。” （3）答复第二次反馈的同时，锦圣基金的有限合伙人金城实业与上市公司签署了《业绩承诺补偿协议》，对其他业绩承诺主体的补偿责任承担连带责任，但仅以其通过本次交易取得的上市公司股份为限。 金城实业承诺，若达孜创投、杨军、韩秀因任何原因未能全额补偿当期应补偿金额的，上市公司方可以书面通知形式向乙方主张履行补偿义务。 补偿方式为股份补偿，且不得超过金城实业基于其在锦圣基金的合伙出资份额于本次交易间接获得并持有的对价股份数量。 （4）最终获证监会无条件通过。 （三）科达集团股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易，上市公司关联方（标的公司小股东）不参与业绩承诺，其他交易主体的承诺范围仅以各自交易份额为限。 被上交所问询和证监会反馈问及业绩承诺问题，最终修改方案，上市公司关联方不参与本次交易，全部交易对方均进行业绩承诺。 1、交易方案 本公司拟通过发行股份及支付现金方式购买祺创投资、张桔洲、吴瑞敏、禹航基金持有的爱创天杰100%股权；亚海资产、朱春良、李薇、禹航基金持有的亚海恒业100%股权；张耀东、苟剑飞、易车科技、禹航基金持有的智阅网络100%股权；引航基金、汤雪梅、张彬、一百动力、于辉持有的数字一百100%股权，本次交易对价总计为327,600.00万元。 2、关联交易 本次交易前，引航基金、启航基金、越航基金、黄峥嵘及何烽属于一致行动人，合计持有上市公司11,347.5611万股股票，占总股本的13.06%。 本次交易之交易对方中：交易对方禹航基金的执行事务合伙人为好望角奇点，引航基金的执行事务合伙人为好望角有限，好望角有限及好望角奇点的实际控制人均为黄峥嵘。 因此，科达股份向上述对象发行股份及支付现金购买资产构成关联交易。 3、业绩补偿情况 祺创投资、张桔洲、吴瑞敏承诺2016年度、2017年度和2018年度爱创天杰所产生的净利润分别为不低于6,800万元、8,160万元和9,792万元； 亚海资产、朱春良、李薇承诺2016年度、2017年度和2018年度亚海恒业所产生的净利润分别为不低于8,500万元、10,200万元和12,240万元； 张耀东、苟剑飞承诺2016年度、2017年度和2018年度智阅网络所产生的净利润分别为不低于4,200万元、5,250万元和6,562.5万元； 引航基金、汤雪梅、张彬、一百动力、于辉承诺2016年度、2017年度和2018年度数字一百所产生的净利润分别为不低于3,000万元、3,600万元和4,320万元。 综上所述，业绩承诺方分别承诺四家标的公司2016年度、2017年度和2018年度合计产生的净利润不低于22,500.00万元、27,210.00万元和32,914.50万元。 如标的公司在业绩承诺期间实际实现的净利润累计数额未达到对应同期的承诺净利润累计数的，则各业绩承诺方应按照《购买资产协议》中确定的各自的股份和现金的支付比例来计算其应当补偿的股份数量和现金数额。 且约定补偿股份合计数以本次交易各交易对方认购的上市公司股份数量（包括转增或送股的股份）为上限，现金补偿的总额不超过各交易对方参与本次交易而取得的现金支付对价。 4、上交所问询及审核结果 （1）上交所问询函问及上市公司关联方不参与业绩承诺的原因 “问题4：草案披露，禹航基金低价入股标的资产，本次高价转让给上市公司，且未参与业绩承诺。 请补充披露禹航基金作为上市公司的关联方不参与业绩承诺的原因，是否表明相关方对标的资产未来实现业绩承诺缺乏信心。请财务顾问发表意见。” 答复：禹航基金非上市公司的控股股东、实际控制人的关联方，不违反重组规定。 （2）证监会一次反馈问及业绩承诺问题 “5.申请材料显示，禹航基金、引航基金同为上市公司第二大股东控制的有限合伙企业，分别于2015年12月、2015年1月低价入股标的资产。 本次交易各标的资产业绩承诺金额与报告期业绩相差甚远，引航基金参与业绩承诺，而禹航基金未参与业绩承诺，同时相关方约定： 如发生签署协议时所不能预见、不能避免、不能克服的任何客观事件导致业绩承诺未达标，可协商减轻或免除业绩承诺方的补偿责任。 请你公司： 1）补充披露禹航基金与引航基金同为上市公司的关联方但禹航基金未参与业绩承诺的原因及合理性，是否对标的资产未来实现业绩承诺缺乏信心。 2）补充披露本次交易各标的资产业绩承诺金额与报告期业绩相差甚远的原因、合理性及可实现性，并举例充分论证。 3）补充披露上述减轻或免除业绩补偿责任条款的适用条件、具体情形、应当履行的内部决策程序，约定相关条款的必要性，是否损害了上市公司和中小股东利益。 4）提出切实可行的保障本次交易业绩补偿实施的具体措施及对相关方追偿的约束措施。请独立财务顾问、律师和评估师核查并发表明确意见”。 （3）最终结果：变更重组方案，禹航基金不再作为交易对方，全体交易对方进行业绩承诺，最终获证监会批准。 |
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