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来源：靖霖上海律师事务所，作者：卢君 我国《刑事诉讼法》第一百五十一条第一款、第二款分别为诱惑侦查和控制下交付这两种侦查行为提供了法律依据。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十二条第一款具体规定了秘密侦查必须经县级以上公安机关负责人决定、第二款则排除了秘密侦查中“犯意诱发型”的诱惑侦查，第二百六十三条规定了控制下交付也必须经县级以上公安机关负责人决定，第二百六十四条则规定了秘密侦查和控制下交付所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。 上述法律规定改变了这两种长期存在的侦查行为缺乏法律依据的窘境，但在司法实践中，诱惑侦查和控制下交付仍然存在一些问题。 1 首先，容易将“机会提供型”诱惑侦查与“犯意诱发型”诱惑侦查混为一谈、一体排除。 显而易见，“犯意诱发型”诱惑侦查利用人性弱点设置陷阱陷人入罪，违背了侦查机关打击、预防犯罪的本职工作，极易造成侦查机关诸如“钓鱼执法”等滥用权力行为，滋生腐败，违背了社会主义社会的价值标准，造成极坏的消极影响，从法律上来说，我国是严厉禁止的。《刑事诉讼法》在第五十条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十二条第二款中也排除了“犯意诱发型”诱惑侦查，明确规定“隐匿身份实施侦查时，不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。 问题在于，依照“法定主义”，国家机关行使职权必须遵循“法无明文授权即为禁止”的原则，法律上没有明确授权的职权不得行使。上述规定不仅排除了“犯意诱发型”诱惑侦查，实质上也排除了“机会提供型”诱惑侦查的合法性。但在司法实践中，“机会提供型”诱惑侦查是具有其存在的现实性基础的。随着各种新型犯罪特别是“无被害人犯罪”案件的猛增，靠传统的接报案件后“被动式”侦查的方式已经不能满足打击此类案件需要。实务中大量存在公安机关依靠“特情耳目”获得犯罪分子活动线索后，并不是立刻实施抓捕，而是主动提供了对犯罪分子实施犯罪有利的场合与环境，以获取证据、抓获隐藏在幕后的“大鱼”。但由于“机会提供型”诱惑侦查手段并没有明确的立法授权，使得侦查机关在侦查新型犯罪时束手束脚、怠于侦查，或者突破法律授权、陷人入罪。这一问题产生的主要原因就是法律缺失，亟待解决。 2 其次，毒品犯罪中的特别允许的“犯意诱发型”诱惑侦查容易与“机会提供型”诱惑侦查混为一谈。 由于毒品犯罪的特殊性，最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称：大连会议纪要）明确规定了特情介入侦破毒品犯罪案件时，允许特情有对行为人进行实施毒品犯罪的“犯意引诱”的情况，“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于‘犯意引诱 ’”。大连会议纪要针对毒品犯罪的“犯意引诱”、“数量引诱”、“双套引诱”均有详细明确的量刑规定，很明显“犯意诱发型”诱惑侦查在毒品犯罪中得到了司法机关的肯定。 我们应该认识到，毒品犯罪正是由于其特殊性，传统的被动式侦查如勘查现场、提取指纹等手段基本无法实施，主要依靠特情介入、跟踪监控等主动式侦查手段侦查破案。这种特殊困难性决定了虽然“犯意诱发型”诱惑侦查设置陷阱、陷人入罪极易造成问题案件，但两害相权取其轻，司法机关还是特别授权肯定了毒品犯罪中可以实施“犯意诱发型”诱惑侦查。同时，大连会议纪要也规定了这种情况下因为主观罪过不大，行为人量刑应当依法从轻、从宽甚至依法免于刑事处罚。 但在实务中，由于对立法者对“机会提供型”诱惑侦查没有明确定义，侦查机关在侦查毒品案件中，实际使用的是“机会提供型”诱惑侦查，却为了避开使用“犯意诱发型”诱惑侦查的嫌疑，在案卷材料中使用各种各样的写法。例如在案件材料中经常发现，在公安机关获取有人要出售毒品的情报后，有的公安机关派出辅警作为特情进行“假买”下套引诱，有的公安机关派出民警化装进行“假买”下套引诱，有的公安机关干脆把只字不提有特情介入，到案手段是民警守候伏击时跟踪发现毒品交易过程。五花八门的写法说明了侦查机关的无奈，为了不触碰模糊的法律底线，只好在材料上作文章。实际上，这种在情报明知行为人已持有毒品待售情况下的“假买”下套引诱等手段，并不属于“犯意诱发型”诱惑侦查，大连会议纪要有明确的规定。立法者也应对毒品犯罪侦查中的类似“假买”下套引诱、“假卖”上套引诱等特情介入手段做出明确清楚的授权规定，以免实务中的“暗箱操作”。 3 再次，实务中容易将诱惑侦查与控制下交付混为一谈。 正因为立法者对实务中大量存在的“机会提供型”诱惑侦查没有明确授权，导致侦查机关不得不“小心”行事。有的在证据材料中着力避免出现“特情”提供线索的字眼，转而以“朝阳群众”举报、跟踪伏击等传统侦查手段来替代；有的则在审批材料时以有明确立法授权的“控制下交付”为由进行解释，曲意混淆诱惑侦查与控制下交付的差别。 从法律上来看，二者的区别是非常明显的。控制下交付在刑事诉讼法中有明确的定义：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付”也就是说，控制下交付侦查手段针对的情况，仅限于在侦查机关首先发现了违禁物品、资金后，再以相对消极的态度，不立即搜查、扣押，而是允许其继续流通、交付（并不是“交易”）并进行监视，从而最后抓获违禁物品、资金的实际控制者及上、下家，针对的是违禁物和资金。而诱惑侦查的定义是侦查机关以积极的行为给被侦查者提供实施犯罪的环境和机会，在被侦查者实施犯罪时当场人赃俱获，针对的是犯罪人员。二者的针对对象、态度、实施手段都有很大不同的，最重要的是控制下交付是有刑事诉讼法及相关法律明确授权。在“机会提供型”诱惑侦查立法缺失的情况下，曲意混同诱惑侦查与控制下交付就成为实务中的无奈选择。 要解决诱惑侦查和控制下交付所存在的问题，尚需加强以下几个方面的立法工作： 一、根据刑事诉讼法规定，进一步建立和完善秘密侦查制度，将秘密侦查独立于技术侦查之外，对特情介入适用的案件范围、程序以及特情人员的条件、范围、审批程序、对特情人员的监督等作出明确的规定； 二、明确“机会提供型”诱惑侦查的合法性，同时禁止“犯意诱发型”诱惑侦查，详细规定侦查机关向行为人提供犯罪“机会”的使用条件、审批和监督程序； 三、对特情介入、“机会提供型”诱惑侦查案件，按照特情介入的程度，纳入对行为人犯罪未遂、从犯等量刑情节予以规定。
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