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二、“市场溢价”理论的定位：争论焦点、现实困境与基本结论 事实上，无论是中国的市场溢价理论，还是印度对于位于其国内从事研发或服务等核心业务的跨国公司因不承担合同风险所以不予征税的诡辩观点的质疑，亦或是巴西、南非等发展中国家紧贴本国征管实际提出的类似按照成本价格或零售价格加成百分比的现实做法，都不外乎是国际标准本土化的衡平过程。但是发展中国家在国际税法重叠的制度之下，接连受到国际政治博弈的道德指引和国际道德价值的政治约束的排挤，无所适从。争议由此产生。 （一）“市场溢价”作为特殊地域优势的内涵要素，不能视为无形资产，但可作为可比因素 曾有学者和实务工作者将“市场溢价”视为无形资产的一种特殊类型，把在特殊地域市场溢价部分的税权流失，当作是奢侈品企业用法律所有权和经济所有权的重构后再划分的方式来“明目张胆”避税的一种筹划手段，从而在转让定价可比分析中套用市场溢价理论。当然，这样的看法可能是对无形资产和市场溢价原理本身的误读。BEPS行动计划第8项规定“无形资产”一词指企业拥有或控制以便在商业活动中使用和没有实物形态的非金融资产，独立企业间在可比情形下对其使用或转让会支付对价。2012年6月6日，OECD提出对《跨国企业与税务机关转让定价指南（2010）》（以下简称《指南》）第六章“关于无形资产的特别考量”修改，但修订讨论稿仍坚持对无形资产进行分类和列举的做法，并指出现现有列举并不能囊括全部内容，尚存未纳入其中并可构成转让定价领域内无形资产标准的其他要素。2015年10月5日公布的BEPS第8-10项对无形资产类型作了详细划分：如交易性无形资产和营销型无形资产、“软性”无形资产和“硬性”无形资产、常规性无形资产和非常规性无形资产，等等。按照BEPS对营销型无形资产定义的修订，其表述被调整为“与市场营销活动相关的无形资产，有助于产品或服务的商业运作，并且／或者对产品而言具有重要的推广价值”。尽管《指南》一再强调“营销型无形资所获得的价值取决于其所在市场的市场价值的重要属性“，“无形资产转让定价的切入点应当是确定独立交易方在可比交易中会达成的交易条件，而不应拘泥于无形资产的会计或法律定义”等，但这都无法成为将“市场溢价”作为无形资产要素的有力依据。 实际上，BEPS行动计划建议在《指南》第一章“独立交易原则”D.6节增加市场特殊因素（Marketspecific characteristics）、D.8节增加集团协同效应（Groupsynergies）等作为可比分析要素的同时，OECD也明确它们不可构成转让定价领域内的无形资产。究其缘由——市场溢价中包含的销售地的市场特性、市场的购买力、家庭对产品的偏好、市场处于扩张还是收缩的状态、市场的竞争程度以及其他类似因素等，都无法被企业拥有或控制，因此不属于A.1节所定义的无形资产。故将“市场溢价”视为可比因素的现实做法是：参照UN手册中“中国实践”列举的“四步分析法”来识别、评估。 （二）“税收与实质经济活动和价值创造相匹配”的价值理念与特殊市场要素无法实现可比操作的现实问题，成为发达国家与发展中国家之间实现“共赢”的阻碍 尽管BEPS行动计划在草案、讨论稿及其最终报告中反复强调“征税权配置与经济活动要一致”、“征税权与实际经济活动要一致”、“确保转让定价结果与价值创造相匹配”等理念，但OECD的核心目标在于打击跨国公司人为采用激进税收筹划方式将无形资产和合同风险转移到避税地／避税岛、低税地，以规避其本国税收的行为。一方面，近年来全球公式分配法被部分国家视为代替传统转让定价规则的意愿空前高涨，但BEPS计划仍以“……实施该方法时很难在避免双重征税的同时确保单次征税，……将会导致巨大的政治和行政复杂性”为借口坚称不予考虑，暗含其不愿彻底改变税权划分的“中心主义”逻辑；另一方面，2015年6月17日欧盟委员会又借“逐步提高对避税天堂施加压力，提高透明度”之机，公布了一份涵盖30个国家地区不配合其开展AEOI的国际避税天堂黑名单，折射出以发达国家为代表的OECD在矫正理应享有划分税权“非中心主义”国家政策的真实意图。 其实，当下的国际税收秩序正处于“世界经济”下多元政治结构所支解了的但又经过整合的生产结构的极为不平等的链条所表现出的中心区的“中心化过程”与边缘区的“边缘化过程”，以及同“全球治理”权（如国际税收、国际贸易领域）之下国家主权与政府间组织（如OECD、WTO）分享、共治的动态平衡布局之中。正视国际惯例还是另起炉灶，似乎是破解难题“躲不过、绕不开”的抉择。但现实问题在于——转让定价的核心难点系税企之间的信息不对称，税务机关难以全面掌握跨国企业的全球供应链分布，跨国公司凭借法律上的合法所有者身份以及资金、合同的巧妙设计就能独享“市场溢价”带来的超额利润，使得独立交易原则的判定受到影响；落实可比性分析过程中“限定”本地而非母国的可比企业和可比交易数据难以寻找，关联交易申报和同期资料披露信息的数据因多种因素难以精准掌握；跨国企业对高端产品生产技术的垄断、生产设备的先进性、成本控制的比较优势和集团协同效应的特殊性，扩大了特殊市场“溢价”额度；国内“就税论税”传统思维的局限性、发达国家对发展中国家诉求的视而不见及其对全球公式分配法等非独立交易原则的声讨与打压，且以美国为首推行FACTA行动的单边主义做法对发展中国家桎梏与格格不入的现实行动，促使“市场溢价”理论难以落地。可以预见，在BEPS项目国内法转化的过程中，某些转让定价法规可能会发生变化，有可能出现更为复杂的法律，并将对各国税务机关产生挑战。但肯定的是，各国的共同诉求一定是通过某些具体行动对本国税收增加产生实质性影响，而从这个角度看“市场溢价”理论也就不难理解了。 （三）市场发展与市场转移理论是破除发达国家质疑、保护发展中国家利益的重要理论支撑 自市场溢价、地域成本节约等特殊要素作为可比因素提出以来，发达国家质疑声从未间断。归纳总结，主要集中三种论调：一是认为中国提出的“市场溢价”理论如在转让定价中适用，则很有可能未来会被中国居民企业向其他发展中国家投资的投资国所运用，从而影响中国企业的利润，大有“以彼之道，还施彼身”的警示之意；二是以中、巴等国为代表的发展中国家急躁的、独立的推动转让定价的本土化改革，不仅打乱了BEPS并非重新配置征税权的初衷，且改革能否真正为本国增加税收、实现财政正增长，仍是待解之谜，盲从之下难免事与愿违；三是发展中国家过度解释“打击人为地割裂应税所得与产生所得的经营活动”的精神，是对独立交易原则边界适用的扩大解释，是一种无视“修复”国际税收秩序良性时代规则之契机，单边重塑本土原则的破坏性路径。事实上，这三种论调产生的关键因素，在于发达国家忽视了市场运行的经济原理及其基本规律，忽视了中国经济转型下产业结构升级、资源禀赋等独有的特殊性。市场具有差异性、历史阶段性和发展性，对转型国家出现的基于行业垄断、市场准入、供求不平衡等特殊因素造成的“市场溢价”问题，理应在价值分配中予以考量。 诺贝尔经济学奖获得者迈克尔·斯宾塞（A. Michael Spence）教授指出：“有了数字资本密集型技术，生产将不可避免地移向最终市场，不管该市场位于何处。这一再本地化过程构成了全球供应链结构的重大变化。”在转移过程中，产品的生产环节将最大限度的贴近资源丰富、需求旺盛的市场，“市场”这一核心要素在全球供应链的价值体现注定大幅提升。作为发展中国家的代表，中国正处于价值链的中低端并逐渐向上游攀升，这一过程中中国子公司为外国母公司在中国投入了大量销管费用（主要是广告和营销费用），提升了国外产品在国人眼中的知名度、品牌价值和忠诚度，分线、分层级的整套供应链和分销网的构建，优质的售后服务，详实的市场调研和客户信息的搜集、整理，皆需中国消费者买单；同时，市场转型不充分进程调整中的市场准入问题所带来的超额利润、高端行业的垄断行为、中国市场的成长所蕴涵的消费层次、购买偏好的提升等因素在价值实现过程中产生的溢价问题，都应被重视、被认可。中国理应基于价值创造和利润贡献合理分配税收，并秉承“实质重于形式”原则、税收善治理念呼吁国际转让定价规则的理性回归。 原题：地域性特殊优势之“市场溢价”理论透视：由来、定位、实践与未来趋向 刘奇超（上海市浦东新区国家（地方）税务局 200122）； 曹明星（中央财经大学税务学院 100081） 来源：《中央财经大学学报》 2016年第3期 |
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