第一部分 信贷实务中法律疑难问题详解 一、“加速到期条款”中的法律问题详解 在信贷机构的借款合同中，经常能见到“借款人连 续三个月不偿清利息，贷款人有权终止合同”的表 述。 该条款实际为“加速到期条款”，但是其没有约定 贷款人具体以何种方式终止合同。 一、“加速到期条款”中的法律问题详解 我国合同法规定，导致合同终止的情况有：债务已 经按照约定履行；合同解除；债务相互抵销；债务 人依法将标的物提存；债权人免除债务；债权债务 同归于一人；法律规定或者当事人约定终止的其他 情形。 一、“加速到期条款”表述中的 法律风险及防范化解措施 而所谓“贷款人有权终止合同”，实际上是指信贷 机构有权宣布贷款提前到期，以便使贷款期限提前 届满，或者有权以借款人违约导致合同目的不能实 现等为由单方解除合同。 一、“加速到期条款”表述中的 法律风险及防范化解措施 上述二种行为完全符合合同法规定的“合同解除” 及“法律规定或者当事人约定终止的其他情形”。 该二种行为虽然均可以导致借款合同的终止，但是 在实际工作中,二者应该使用的法律文书的种类、形 式及内容均不相同。 一、“加速到期条款”表述中的 法律风险及防范化解措施 信贷机构在宣布贷款提前到期时，应该使用《贷款 提前到期通知书（函）》等相关法律文书，在其中 应该载明宣布提前到期的理由和依据，提前到期的 具体截止日等，并催告借款人在收到本通知书后立 即按合同约定清偿债务； 一、“加速到期条款”表述中的 法律风险及防范化解措施 信贷机构在单方解除合同时，应该使用《解除合同 通知书》等相关法律文书，在其中载明解除合同的 理由和依据，并明确自借款人自接到本通知书之日 起，借款合同即解除，并催告借款人在收到本通知 书后立即按合同约定清偿债务。 一、“加速到期条款”表述中的 法律风险及防范化解措施 信贷机构应该根据实际情况，选择使用上述二种法 律文书，并应该确保该法律文书能够有效送达（必 要时可以选择公证送达）借款人等，同时应该保留 送达的证据。 一、“加速到期条款”表述中的 法律风险及防范化解措施 基于上述分析可以看出，仅仅约定“贷款人有权终 止合同”是非常笼统的，这非常容易造成信贷机构 在选择终止合同的方式上产生混乱，进而影响到终 止合同行为的合法性、有效性及相关证据的收集等， 甚至严重威胁到信贷机构金融债权的安全。 一、“加速到期条款”表述中的 法律风险及防范化解措施 “贷款人有权终止合同”虽然是信贷机构的习惯性 表述，但是为了使信贷机构在借款人违约之后得以 采用更加合法、有效、准确的手段维权，使借款人 更加信服、认可信贷机构所采用的维权手段，使法 院能够充分支持信贷机构提出的诉讼主张，该表述 应该修改为： “借款人连续三个月不偿清利息，贷款人有权以宣 布贷款立即到期的方式使本合同履行期限提前届满， 或者以单方解除本合同的方式终止本合同的履行。” 二、“执行费”、“律师费”表述中的 法律风险及防范化解措施 信贷机构的常用合同中，经常在实现债权、担保物 权的费用中写有“执行费”。表面上看，为防止该 费用的表述“挂一漏万”，尽可能多地写上各种费 用，对信贷机构是有利的。 二、“执行费”、“律师费”表述中的 法律风险及防范化解措施 实际上，信贷机构为实现债权、担保物权而向法院 申请执行时，执行费是不需要信贷机构来预交的， 而是在执行程序中，直接由法院向被执行人（债务 人、担保人）收取。 二、“执行费”、“律师费”表述中的 法律风险及防范化解措施 法律依据： 1.国务院于2006年颁布的《诉讼费用交纳办法》第 二十条； 2.最高人民法院于2007年颁布的《最高人民法院关 于适用<诉讼费用交纳办法>的通知》第四条）。 二、“执行费”、“律师费”表述中的 法律风险及防范化解措施 既然信贷机构在申请执行时没有预交执行费，执行 费也不需要信贷机构来承担，那么在实现债权、担 保物权的费用中就不需要写上“执行费”。 二、“执行费”、“律师费”表述中的 法律风险及防范化解措施 信贷机构常用的合同尤其是银团贷款合同中，有时 候在实现债权、担保物权的费用中会漏写“律师 费”。 这将很可能导致信贷机构因追偿债务而支 出的巨额律师费得不到法院的保护，从而增加信贷 机构额外的费用负担。 二、“执行费”、“律师费”表述中的 法律风险及防范化解措施 因为全国各地律师费的收费标准不一，收取方法各 异，如果在信贷机构自己制定的格式合同中对律师 费都没有约定的话，信贷机构在起诉时要求被告 （债务人、担保人）承担律师费的诉讼请求就很可 能因“无约定的依据”而遭到法院的驳回。 故信贷机构应该在实现债权、担保物权的费用中写 明“律师费”。 三、关于“中止、终止合同”约定中的 法律风险及防范化解措施 信贷机构常用合同中关于中止、终止合同的履行通 常这样约定：“本合同签订后至借款发放前， 若……发生纠纷，或者出现可能导致借款人还款能 力恶化的事项，贷款人有权决定中止、终止本合 同。” 三、关于“中止、终止合同”约定中的 法律风险及防范化解措施 实际上，合同的终止是结果不是行为，导致合同终 止的情况有很多种。贷款人在实际发放贷款前发现 借款人确有无法按合同约定清偿贷款的情况的，可 以依法、依约行使“不安抗辩权”，即通过暂时中 止或单方解除合同的行为使合同中止履行或终止。 三、关于“中止、终止合同”约定中的 法律风险及防范化解措施 正确的表述为： 本合同签订后至借款发放前，若……发生纠纷，或 者出现可能导致借款人还款能力恶化的事项，贷款 人有权决定中止本合同的履行或单方解除本合同。 四、借款合同、担保合同等是否必须公证 借款合同及担保合同等不仅不是必须公证，甚至可 以说公证是不必要的。具体理由及依据如下： 首先，没有任何法律、法规及部门规章规定借款合 同及担保合同必须公证。 四、借款合同、担保合同等是否必须公证 其次，没有任何法律规定该等合同必须公证才生效。 合同的生效条件由法律规定或者由合同各方当事人 约定，在符合法定条件或者当事人约定条件的情况 下，合同即生效。借款合同及担保合同等通常在各 方当事人均加盖公章且各方的法定代表人（授权代 理人）均签字（加盖名章）后即生效。 四、借款合同、担保合同等是否必须公证 再次，信贷机构对该等合同进行公证的目的有二： 一是使该等合同的法律效力更大，证据力更高；二 是该等合同经过赋予强制执行效力的公证后，信贷 机构即不需要经过审判程序，而可以直接拿着经过 公证的合同去法院申请强制执行了。 四、借款合同、担保合同等是否必须公证 实际上，对该等合同予以公证的必要性不是很大。 因为该等合同是信贷机构常用的格式合同，一般都 比较完备且合法有效，所以并不需要通过公证来增 强其法律效力及证据力。 四、借款合同、担保合同等是否必须公证 另外，借款合同纠纷有时会比较复杂、争议较多， 在司法实践中，法院一般不太可能对于复杂的借款 合同纠纷不经审判而直接予以执行，尤其是对于带 有担保物权纠纷的案件，法院更不会未经审理担保 物权纠纷案件或者在未受理信贷机构实现担保物权 申请的情况下，而直接对该类案件予以执行。 四、借款合同、担保合同等是否必须公证 因为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保 法="">若干问题的解释》第一百三十条规定：“在主合 同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不 应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定， 直接执行担保人的财产。” 四、借款合同、担保合同等是否必须公证 另外，最新修订的《民事诉讼法》第一百九十六条、 一百九十七条规定实现担保物权的程序为：担保物 权人（债权人）先向法院提出申请，法院审查后认 为该申请符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财 产，然后其才可以依据该裁定，申请法院执行， 《民事诉讼法》并未规定当事人可以直接以赋予强 制执行效力的担保物权合同为依据，直接申请法院 执行。 四、借款合同、担保合同等是否必须公证 最后，对借款合同及担保合同等进行公证是需要交 纳公证费的，而这笔费用信贷机构是不会承担的， 一定是借款人（债务人）承担，这就违反了国家及 银监会关于解决融资难、融资贵的问题以及信贷机 构应当减轻借款人负担、保护消费者权益的相关文 件精神。故如果信贷机构再对该等合同公证，显然 是不合适的。 四、借款合同、担保合同等是否必须公证 显然，在如何实现担保物权方面，《公证法》及司 法部的相关程序性规定与《民事诉讼法》及最高人 民法院的相关司法解释之间，目前还存在“神仙打 架”的问题，而“打架”的结果肯定是后者胜。 五、借款合同的签订日（生效日） 与起息日是否可以不一致 签订日（生效日）与起息日相同的借款合同，往往 在签订（放贷）之前信贷双方就已经充分酝酿好了 （贷款所需的资料、手续均已备齐了），而且信贷 机构的内部审批程序也已经走完了。 五、借款合同的签订日（生效日） 与起息日是否可以不一致 在借款合同的签订日（生效日）并不能发放贷款的 情况下，二者的日期就不会是同一天。原因在于信 贷机构和借款人就信贷所涉及的一些具体问题（比 如：担保物是否合格、足值，担保物是否存在权利 负担、瑕疵等；担保人的资格是否具备，偿债能力 如何等） 五、借款合同的签订日（生效日） 与起息日是否可以不一致 还需要进一步进行磋商、研判等，有一些具体的手 续和程序还需要完善等。正因如此，二者的日期可 能相差几天乃至更长的时间。 五、借款合同的签订日（生效日） 与起息日是否可以不一致 有些具体业务经办人员之所以产生这一困惑，原因 在于他们认为如果款合同的签订日（生效日）与起 息日不一致，签订日在前，起息日在后，那信贷机 构不是少收利息了吗？ 五、借款合同的签订日（生效日） 与起息日是否可以不一致 其实不然。因为借款合同中通常会有这样的约定： “本合同的借款期限起始日与起息日不一致的，借 款期限起始日以起息日为准，到期日相应顺延。” 五、借款合同的签订日（生效日） 与起息日是否可以不一致 而且在信贷双方均已签章的信贷机构贷款凭证和借 据上也会记载借款日期和计息的实际起止日期，这 实际上已经对借款合同的起止日及起息日做了相应 的变更。、简单说，就是借款期限不会因起息日晚 于借款合同签订日（生效日）而缩短。那么信贷机 构的利息怎么会少收了呢？ 六、公司决议违法（虚假）是否 必然导致公司所签的抵押合同无效 问题的由来： 有的信贷机构在抵押贷款的时候遇到公司决议（董 事会决议或股东会决议）违法（违反法定程序、违 反公司章程的规定等）或者决议上的股东、董事签 字或盖章为虚假的情况，在此情况下，公司签订的 抵押合同是否无效，这是一个信贷机构核心业务中 遇到的担保疑难问题。 六、公司决议违法（虚假）是否 必然导致公司所签的抵押合同无效 答案及详解： 公司决议违法（虚假）并不必然导致公司所签抵押合 同无效，理由如下： 1.公司章程只对股东、董事、监事、高级管理人员有 约束力，对他人不具有约束力，公司决议作为公司的 内部文件也是如此，信贷机构对公司章程、公司决议 的真实性、合法性不具有法定的审查义务，只具有形式上 的审查义务； 六、公司决议违法（虚假）是否 必然导致公司所签的抵押合同无效 2.公司决议违法并非合同效力性规范，而是管理性规 范，并不会因此而导致公司所签合同无效； 3.公司法、担保法、物权法均没有规定公司决议违法 的情况下，公司依据该决议而签订的抵押合同无效； 4.合同法规定，法人或者其他组织的法定代表人、负 责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知 道其超越权限的以外，该代表行为有效。 六、公司决议违法（虚假）是否 必然导致公司所签的抵押合同无效 5.合同法规定， 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使 对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请 求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。据此，如抵押人故 意提供虚假的公司决议给抵押权人--信贷机构，他们之间签 订的抵押合同最多属于可变更、可撤销的合同。在该合同被 变更、撤销之前，抵押合同无疑是有效的。作为受损害方的 信贷机构可能请求撤销或变更吗？！ 第二部分信贷实务中的担保疑难问题详解 七、保证期间中的法律问题详解 信贷机构业使用的保证合同中，经常这样约 定保证期间：“保证人承担的保证责任的期 间为自本合同生效之日起至主债务履行期届 满之日后两年止。”其约定的保证期间从保 证合同生效之日起计算。 七、保证期间中的法律问题详解 该表述貌似延长了保证期间（如此约定目前仍然是 很多信贷机构、担保公司的通行做法），对作为债 权人的信贷机构有利，实际上其违反了《担保法》 规定的保证期间从“主债务履行期届满之日起计算” 的规定。 七、保证期间中的法律问题详解 同时，《担保法》第六条规定：“ 本法所称保证， 是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时， 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。” 在通常情况下，保证合同生效之日，通常就是主合 同生效之日，即《保证合同》与主合同（借款合同） 在同一天签订并生效。这时主合同刚刚生效，何谈 “债务人不履行债务”呢？ 七、保证期间中的法律问题详解 所以该约定本身就是荒唐的，即使约定了，也没有 法律效力。 故保证期间的正确表述应为： “保证人承担的保 证责任的期间为主债务履行期届满之日起两年。” 八、保证合同的效力能否独立于主合同 保证合同的效力能否独立于主合同（借款合同）， 也就是主合同无效，保证合同是否可以有效？关于 这一点有争议。 八、保证合同的效力能否独立于主合同 对保证合同的独立性效力持肯定意见的人认为，法 律允许当事人通过约定的方式确认保证合同的效力 独立于主合同（借款合同）。其法律依据为《担保 法》第五条第一款（担保合同是主合同的从合同， 主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的， 按照约定。） 八、保证合同的效力能否独立于主合同 对保证合同的独立性效力持否定意见的人认为， 《物权法》已经否定了《担保法》规定的担保合同 的独立性效力。其法律依据为《物权法》第一百七 十一条（主债权债务合同无效，担保合同无效，但 法律另有规定的除外）及第一百七十八条（担保法 与本法规定不一致的，适用本法）。 八、保证合同的效力能否独立于主合同 本人认为，《物权法》规定的只是物的担保，保证 担保属于债的担保，其并不属于《物权法》的调整 范围。故不能简单依据《物权法》的上述规定，而 一概否定担保合同的独立性效力，保证合同可以通 过当事人的约定的方式，获得独立于主合同（借款 合同）的法律效力。 八、保证合同的效力能否独立于主合同 但是，最高人民法院在湖南机械进出口公司、海南 国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案 （最高人民法院（1998）经终字第184号）中否认了 国内保证合同的独立性效力，其认为独立保证只适 用于国际贸易而不适用于国内贸易。我国虽然不是 适用判例法的国家，但是最高人民法院的判例，往 往会被下级法院作为判决的重要参考依据。 八、保证合同的效力能否独立于主合同 鉴于上述争议的存在，且借款合同（主合同）为较 为成熟的信贷机构常用格式合同，一般来讲不可能 无效,至少绝对不可能全部条款均无效的实际情况， 本人认为约定保证合同的独立性效力意义不大，信 贷机构可以将相关内容从保证合同中删除。 九、担保物权存续期间中的法律问题详解 信贷机构使用的担保合同中，经常这样约定担保物 权的存续期间：“抵押权（质押权）的存续期间自 被担保的债权诉讼时效届满之日后两年止。” 抵押、质押的登记机构通常将担保物权的存续期间 登记为1年。 九、担保物权存续期间中的法律问题详解 但是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担 保法="">若干问题的解释》第十二条规定：“当事人约 定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物 权的存续不具有法律约束力。” 同时，《物权法》也没有规定担保物权有存续期间。 这是因为物权法定，任何人不得随意创设或消灭物 权。 九、担保物权存续期间中的法律问题详解 故约定担保物权的存续期间是依法无据的，也是毫 无意义的。 信贷机构应删除担保物权合同中的关于担保物权的 存续期间的约定。 超过登记机关登记的期间，不去重新登记，也不会 影响担保物权的效力。 十、担保合同效力独立性约定中的法律问题详解 信贷机构使用的担保合同(抵押、质押合同)中，经 常这样约定担保合同效力的独立性：“本合同的效 力独立于主合同，主合同全部或部分无效并不影响 本合同的效力。如主合同被确认为无效，则担保人 以担保物对于债务人因返还财产或赔偿损失而形成 的债务也承担担保责任。” 十、担保合同效力独立性约定中的法律问题详解 该约定从表面上看，以当事人“意定”（经协商一 致达成“合意”）的方式，确认了担保合同的独立 性，貌似更为安全、更为周全地保护了抵押权人 （信贷机构）的担保物权。实际上该约定却是违法、 无效的。 十、担保合同效力独立性约定中的法律问题详解 该约定依据的是《担保法》第五条（担保合同是主 合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保 合同另有约定的，按照约定），但是《物权法》第 一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本 法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主 债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担 保合同无效，但法律另有规定的除外。 ” 十、担保合同效力独立性约定中的法律问题详解 而且《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与 本法的规定不一致的，适用本法。”从《物权法》 的上述规定可以明显看出，《物权法》已经以“法 定”否定了当事人的“意定”。 十、担保合同效力独立性约定中的法律问题详解 通俗地说，《物权法》已经不允许当事人约定“担 保合同的效力独立于主合同”了，该约定已经过时 了，即使约定了也无效。 信贷机构应该在担保合同中，将担保合同效力的独 立性内容予以删除。 十一、抵押合同中对抵押物进行处分中的法律问题 在信贷机构抵押合同中经常能看到这样的约定： “将抵押财产做出馈赠、转让、出租、再抵押或其 他任何方式处分的,其行为无效。” 十一、抵押合同中对抵押物进行处分中的法律问题 表面上看，该表述似乎没什么问题，但是实际上却 存在以下问题： 1.民事行为有效还是无效是由法律、法规规定的， 由法院或者仲裁机构来确认的，而不是由当事人约 定和确认的，故不能通过约定来确认抵押人处分抵 押物的行为无效，如此约定本身就是无效的。 十一、抵押合同中对抵押物进行处分中的法律问题 2.抵押人在抵押后将抵押物馈赠、转让、出租、再 抵押给他人，只要符合法律、司法解释的有关规定， 不危及或损害抵押权人的合法权益的，就是合法有 效的。 十一、抵押合同中对抵押物进行处分中的法律问题 正确的表述应为：在本合同终止前，未经抵押权人 同意，甲方不得将抵押财产馈赠、转让、出租、再 抵押给他人或以其他任何方式处分抵押财产。否则， 给抵押权人造成损失的，由抵押人全额赔偿，抵押 权人向抵押人索赔而支出的一切费用，包括但不限 于诉讼费、律师费等均由抵押人承担。 十二、抵押人为自然人的抵押合同中的法律问题 当抵押人为个人时，信贷机构有时候会忽略抵押物 的共有权人的问题，即该抵押物是否有其他共有权 人（有无配偶）的问题。而这将导致抵押权设定是 否合法的问题，如果抵押物未经共有权人同意即抵 押，抵押人就侵犯了共有权人的合法权益，抵押权 的效力就会产生问题，也会严重影响到抵押权的实 现。 十二、抵押人为自然人的抵押合同中的法律问题 正确的做法是： 1.在此类抵押合同中加上“抵押人的共有产权人 （如有） ”及其身份证号码等信息； 2.留存共有权人的身份证、结婚证复印件等资料； 3.在合同的生效条款上加上“须经共有权人的签字 后生效” 的内容。 十三、关于抵押物保险受益人约定中的法律问题 信贷机构在抵押合同中，关于抵押物保险的问题， 通常这样约定：“本合同签订后，抵押人应当配合 贷款人办理抵押物保险手续……并应指定贷款人为 保险权益的第一受益人。” 十三、关于抵押物保险受益人约定中的法律问题 粗看该表述是没有问题的，但是“第一受益人”的 表述给是否有其他受益人留下了空间，有可能会影 响到信贷机构将来实际取得的保险赔偿金的数额。 我们将“第一受益人”改为“唯一受益人” ，并在 将来签订的保险合同中也如此约定，这样就会彻底 排除上述法律风险，根除隐患。 十四、担保合同生效约定中的法律问题 信贷机构担保合同关于生效问题通常这样约定： “本合同经各方的法定代表人或授权代理人签字并 加盖各自的公章（合同专用章）后生效。 ” 十四、担保合同生效约定中的法律问题 粗看该约定毫无问题，但是这样的约定实际上忽略 了合同生效时担保物是否办理了抵押、质押登记的 问题，合同生效虽然与担保物权经依法办理抵押、 质押登记后成立是两回事，但是为了最大限度地避 免因抵押人怠于（或无法）办理抵押、质押登记， 而给信贷机构造成困扰，应该对该生效条款适当修 改。 十四、担保合同生效约定中的法律问题 具体修改方案为： 本合同满足以下条件后生效： 1.本合同“抵押（质押）物清单”中的抵押（质押） 物须依法已办妥抵押（质押）登记。 2.本合同经各方的法定代表人或授权代理人签字并 加盖各自的公章（合同专用章）后生效。 十五、最高额担保合同中的法律问题 信贷机构使用的最高额担保合同中，通常既约定： “本合同的担保范围为最高主债权本金及利息、罚 息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保 权利的费用(诉讼费、拍卖费、公告费、送达费、公 证费、律师费、差旅费等)。”同时又约定：“本合 同约定的担保责任最高限额为人民币xxx元(主债权贷款本金的数额)。” 十五、最高额担保合同中的法律问题 这样的约定不仅画蛇添足，而且自相矛盾，尤其是 对信贷机构本身极为不利，相当于信贷机构“搬起 石头砸了自己的脚”。因为在司法实践中，法院在 审理含有上述条款的最高额担保合同纠纷案件时， 往往认定担保债权的最高限额仅仅为主债权---贷款 本金的数额，贷款利息等均不予保护，这样就会使 信贷机构的合法权益遭受重大损害。 十五、最高额担保合同中的法律问题 那么，法院为什么会这样认定，其依据又是什么呢？ 其依据为合同法第四十一条（对格式条款的理解发 生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条 款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条 款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的， 应当采用非格式条款。）法院依据该条款作出不利 于格式条款提供方---信贷机构的解释是于法有据的。 十五、最高额担保合同中的法律问题 有鉴于此，信贷机构在最高额担保合同中可以这样 约定： 1.担保人所担保的本金余额的最高限额为：（币种） 人民币 xxx ，(大写金额)人民币 xxx圆。其具有 以下含义：本金余额最高限额仅为主债权本金的最 高限额，在本金不超过上述限额的前提下，在本合 同约定的担保范围内，担保人均同意承担担保责任； 十五、最高额担保合同中的法律问题 2.本合同的担保范围为：最高主债权本金及利息、 罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担 保权利的费用(诉讼费、拍卖费、公告费、送达费、 公证费、律师费、差旅费等)。 这样一来，以上的法律风险就可以有效规避。 十六、租赁国有土地使用权能否作为抵押物 合法租赁的国有土地使用权和出让、划拨的国有土 地使用权一样，都可以作为抵押物向信贷机构申请 贷款，在办理抵押登记及抵押权的实现等方面并无 法律障碍。具体理由及依据如下： 十六、租赁国有土地使用权能否作为抵押物 国土资源部于1999年7月颁布的《规范国有土地租赁 若干意见》第六条规定：“……承租人在按规定支 付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部 门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权 转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或 抵押，必须依法登记…… 地上房屋等建筑物、构 筑物依法抵押的，承租土地使用权可随之抵押，但 承租土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值 及租期估价，抵押权实现时土地租赁合同同时让。” 十七、“或有债权”能否当应收账款质押贷款 “或有债权”即将来有可能发生也有可能不发生的 “债权”。 其不能作为应收账款质押贷款。具体理由及依据如 下： 十七、“或有债权”能否当应收账款质押贷款 “或有债权”通常发生在两个长期有生意往来的公 司之间，其中一个供货或提供服务的公司需要以在 对方公司的应收账款质押贷款，但是应收贷款的数 额又不足，该公司即以未来可能与对方签订供货合 同或者服务合同，在对方可能会有应收账款，可能 拥有“或有债权”为由，以应收账款及可能发生的 “或有债权”为质押权利向信贷机构申请贷款。 十七、“或有债权”能否当应收账款质押贷款 从本质上讲，其“或有债权”不属于应收账款。因 为中国人民银行于2007年9月30日颁布的《应收账款 质押登记办法》第四条规定：“……应收账款是指 权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要 求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债 权及其产生的收益……” 十七、“或有债权”能否当应收账款质押贷款 从该规定可以看出，应收账款是“应收但未收”的 实际已经发生或将来一定会发生的债权，而“或有 债权”是否能够实际发生具有不确定性，其与公路、 桥梁、隧道、渡口等不动产的收费权不同，上述收 费权已经取得合法的许可，在规定期限内将确定能 够收取到相关费用，而“或有债权”的产生的基础--相关合同却尚未签订，货物或服务也尚未提供。 十七、“或有债权”能否当应收账款质押贷款 故其根本就不属于应收账款，实际上只是公司的 “或有事项”而已；另外，“或有债权”将因“于 法无据”而无法作为应收账款办理质押登记，信贷 机构也无法接受其为质押权利发放贷款，其不具有 实际操作性。 十八、借款合同展期，抵押是否需要重新办理 借款合同展期，合同债权并未消灭，抵押权也未消 灭，无需重新签订抵押合同，重新办理抵押登记。 只要按照物权法的规定，在主债权的诉讼时效内行 使抵押权即可。 另外，为避免争议、消除隐患，信贷机构可以在抵 押合同中约定借款合同展期的，抵押人同意就展期 后的主债权继续提供抵押担保。 十九、“借新还旧”抵押是否需要重新办理 “借新还旧”是通过借新的贷款偿还旧的贷款，来 化解不良贷款的一种手段。 旧的贷款一旦偿还，旧的债权就消灭，抵押权也随 之消灭。 新的贷款（新的债权）若想有抵押担保，就必须重 新签订抵押合同，重新办理抵押登记。 十九、“借新还旧”抵押是否需要重新办理 “借新还旧” 的合法、合规性问题： 1.“借新还旧” 合法，法律予以承认和保护； 2.“借新还旧” 的合规性有争议： 2009年1月召开的银监会工作会议明确要求“严禁项 目贷款借新还旧”； 个人、固定资产、流动资金贷款管理暂行办法、项 目融资业务指引中均未提及“借新还旧”的问题； 十九、“借新还旧”抵押是否需要重新办理 银监会在2014年7月23日发布的《关于完善和创新小 微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知 》 中又明确规定“……通过新发放贷款结清已有贷款 等形式，允许小微企业继续使用贷款资金。” 二十、抵押权随主债权转让后 是否须办理抵押权变更登记 关于这一问题有争议： 不须办理抵押权变更登记的依据： 1.《合同法》第八十一条规定：“债权人转让权利 的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利 专属于债权人自身的除外。” 二十、抵押权随主债权转让后 是否须办理抵押权变更登记 2.《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得 与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。 债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法 律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 二十、抵押权随主债权转让后 是否须办理抵押权变更登记 3.《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司 收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的 案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“金 融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依 法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。” 二十、抵押权随主债权转让后 是否须办理抵押权变更登记 4.湖南省高级人民法院“常德市凌云城建综合开发 有限公司与罗德勤、罗华林民间信贷纠纷上诉 案”(案号：(2014)湘高法民一终字第129号)。 二十、抵押权随主债权转让后 是否须办理抵押权变更登记 须办理抵押权变更登记的依据： 1.《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、 变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登 记，不发生效力。” 2.《物权法》第一百八十七条进一步规定：“以建 筑物及建设用地使用权等财产抵押的，应当办理抵 押登记。抵押权自登记时设立”。 二十、抵押权随主债权转让后 是否须办理抵押权变更登记 3.《城市房 地产抵押管理办法》第37条：“抵押权 可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权 转让合同，并办理抵押权变更登记。” 不办理变更登记，有可能产生第三人善意取得抵押 权的情况。 故为避免争议，堵塞漏洞，信贷机构应该在债权转 让合同中，明确约定办理抵押权变更登记的事项。 民间金融研究院分享 |
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